要旨
學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第一百五十八條之四所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。
案由
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一七七號上 訴 人 柯○○ 選任辯護人 陳政麟律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第一七七九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人柯○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人已經提出警詢自白係遭「刑求、利誘或詐欺」之不正當方法所致之抗辯，原審竟未命檢察官指出證明該項自白任意性之方法，逕以上訴人在偵查及移審訊問時，未有此抗辯為由，認上訴人抗辯不可採，顯然違反刑事訴訟法第一百五十六條第三項之規定。㈡、原判決以證人柯○○、柯○○係上訴人之親兄弟，逕認其等證言對於上訴人「多所偏頗迴護」，不足資為有利上訴人認定之依據，所為之職權判斷，實違論理法則。㈢、系爭民國九十二年四月五日之電話監聽紀錄，既經歷審認定為非法監聽取得之證據，不具有證據能力，則本於此監聽所取得之其他證據，自應適用「毒樹果實理論」，悉乏證據適格，原判決竟未詳加說明其如何審酌人權保障與公共利益均衡維護之理由，逕謂其他證據係依據獨立來源所取得之合法證據，而未敘明係「何獨立來源」，亦有違背證據法則，並有判決不載理由之違法。㈣、相關之黃○○、楊○○（按均已另案判刑確定）於其等各被訴之另案中，均係居於被告之立場而為供述，既未經以證人身分具結而為陳述，且未經上訴人對之行使詰問權，縱然上訴人之選任辯護人當庭表示「無需再傳訊相關證人」，但檢察官如欲以黃、楊二人之供詞作為證據，當應另行聲請傳喚，不能因此免除其舉證責任，原審逕採其二人在另案所為陳述，資為認定上訴人犯罪之證據，即與刑事訴訟法第一百五十九條之一之傳聞規定不符。㈤、本件之槍管係由警察機關逕送鑑定，固謂根據台灣高等法院檢察署檢察長事先之「全部概括選任鑑定機關」意旨辦理，然與鑑定應就個案具體發生後始得作為之精神不合，其選定鑑定程序「應屬無效」，且該鑑定書內容簡略，僅將槍管予以拍照，未載明鑑定經過，自無證據能力可言，原判決逕予憑採，亦屬違法。況僅鑑定一支槍管，竟認定其他未送鑑定之十五支槍管，同屬制式之管制槍枝主要組成零件，原判決未就此詳載其理由，不無判決不載理由之違失。㈥、原判決雖引載上訴人與李○○之行動電話監聽錄音譯文，認定「核與被告及楊○○前開聯絡方式、交易情形之供述相符合」，但未就其中如何相符之語句詳加敘明，仍有判決不載理由之違法。㈦、上訴人已供出槍管係取自於許○○，警方並因此而破獲許某，原判決竟以系爭槍管及撞針未全部查出，不予減輕或免除其刑，實與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條所定鼓勵坦白從寬之精神不合，而有判決不適用法則之違誤云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。此所稱論理法則，係指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律。本件原判決主要係依憑販售槍管給上訴人之許○○之警詢及偵查中之證言；最後持有槍管經警查獲之楊○○於警詢時之供述；上訴人出售槍管給李○○，李○○轉售給楊○○之各電話監聽紀錄；槍管經鑑定認係制式槍枝主要組成零件之鑑定書等，核與上訴人迭在警詢、偵查初訊、複訊及起訴移審時，法官為羈押訊問時之自白悉相吻合，並衡諸上訴人與許○○上揭供述，距離案發時間較近，無暇權衡利害得失，當屬可信等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時及裁判時法，仍論處上訴人連續未經許可，販賣槍砲之主要組成零件罪刑。對於上訴人僅承認取得許○○交付之物，而矢口否認犯罪，所為伊純受託代為保管，藏置衣櫥之內，原不知內情，迨遭竊後，許○○始告知係槍管，要伊趕快尋回，伊並未將之出售，警詢與偵查中之自白，要非實在云云之辯解，如何係翻異飾卸之詞，暨李○○在第一審所為伊將物交上訴人保管時，先以紙及膠帶包紮，外表看不出內容，伊係於索還時，上訴人覆稱不見，始明告以該物為槍管、撞針等語之陳述，純屬脫免己責，且迴護上訴人之虛詞；柯○○、柯○○係上訴人之親兄弟，並未實際目睹，而僅憑上訴人及他人之轉述，逕謂上訴人遭警毆打或利誘，所言均無足採。另說明依據上訴人與李○○；李○○及楊○○間之電話通聯監聽紀錄，顯示多有以「暗語」洽商買賣之事，李○○尚明告楊○○：「電話中，我這支有被人家監聽」，益見其等輾轉販售制式槍管無訛。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨依憑主觀意見，任意指摘原審採證認事違背論理法則，及有判決理由欠備之違失，不能認為適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」係為防免審判者遭受非任意性自白所影響，造成先入為主偏見，有害司法正義，乃有檢察官應就此舉證之設。提出全程之錄音、錄影，固能直接證明之，然因所需待證者，係消極之事實，法文既曰「提出證明之方法」，自不以有形之證物及新科技產品為限，除不得僅憑調查或偵查人員證述其未以不正方法取供外，檢察官倘以論理方式，剖析、印證該項自白之任意性，供為法院調查、判斷之基礎者，當非法所不許。第一審公訴檢察官針對上訴人之選任辯護人所為自白任意性之抗辯，已經提出補充理由書，指出辯護人固謂上訴人遭警以詐欺、利誘方式，取得自白，要與上訴人聞言後，所稱遭警毆打一節，已有不符，且上訴人在偵查檢察官初訊及複訊時，均未有刑求抗辯，亦未要求驗傷，尚直言警詢筆錄悉依其陳述而為記載，復經檢察官命其具結，保證所言其槍管來源、去向各節，「絕無匿飾增減」，更在法官訊問時，坦稱：檢察官「未對其有何不法情事」，有各該筆錄可稽等情。足見上訴意旨指摘法院未命檢察官指出無刑求之事之證明方法一節，顯非確實依據卷內證據資料而為指摘。㈢、學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第一百五十八條之四所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。原判決理由二－㈠－２內，說明系爭電話監聽紀錄，除其中之民國九十二年四月五日部分屬於違法監聽，予以排除外，其餘均屬依檢察官核發之通訊監察書，所實施之合法蒐證作為取得之證據資料，具有證據適格，有該通訊監察書可憑，不能認為與上揭非法監聽所得之證據資料具有直接或前因後果之關聯性，更與毒樹果實理論無涉。上訴意旨指摘原判決此部分採證違背毒樹果實理論，顯有誤會。㈣、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合。原判決於理由二－㈠－５內，既指明警局依台灣高等法院檢察署檢文允字第○九二一○○一二○三號函示意旨，將查獲之槍管送由內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局出具詳載鑑定經過，並輔以照片說明，認該物確屬管制之制式槍管之鑑定書，具有證據能力，復於理由二－㈡－３後段內，載明該物經調取由許○○當庭辨認結果，許○○確認係伊自軍中攜出（按槍管上刻有「ＭＰ」之特殊記號）交給上訴人之槍管無誤，自具有證明力。原審既係斟酌上揭各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，核無上訴意旨所謂採證違法之情形存在。㈤、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段所定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」係為鼓勵行為人坦白交代槍砲、彈藥、刀械之來源與流向，進而得以全數起出、查獲，防免流落在外，危害社會治安而設。其中所稱「來源及去向」，顯與同條第一項後段所定「來源或去向」不同，於此當指來源、去向二者兼備，始為充分。倘行為人係因他人之供出來源而遭查獲，縱亦再供出自己之來源，尚難認為符合供出去向之法定寬典要件。又其雖供出實情，但上揭諸物下落猶有未明，無法全數起出、查獲者，仍無法防免社會治安之危害，亦無該減輕或免除其刑寬典之適用，僅屬犯罪後態度得為斟酌之事項。本件係因警方查獲楊○○，經其供出槍管來源，乃循線查獲上訴人，且上訴人經手販入、售出之槍管與撞針，迄今仍未全數起出，原判決認無上揭寬典適用，經核於法並無違誤。上訴意旨指稱其有法則不適用之違法，顯然誤解。再原判決並未採用黃○○及楊○○在另案以被告身分所為供述，作為認定上訴人犯本件之罪之證據，上訴意旨竟謂其有此採證之違法情形，核屬同非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難認為符合合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 二 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 劉 介 民 法官 張 春 福 法官 洪 昌 宏 法官 蔡 彩 貞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 八 月 十五 日
