要旨
刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行（下稱新刑法；至於修正前之刑法，下稱舊刑法），其中第六十二條關於自首減刑之規定，由「減輕其刑」之「必減」，修正為「得減輕其刑」之「得減」。倘犯罪及自首均在新刑法施行前者，新刑法施行後，應依新刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之舊刑法第六十二條，必減其刑。
案由
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五七號上 訴 人 甲○○ （另案羈押於台灣台北看守所） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第三０三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十四年九月間某日起至九十五年三月二十二日上午某時止，在台北縣中和市○○街住處，連續以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十五年三月二十二日下午二時二十一分許，因另涉強盜案件為警逮捕，經警採集其尿液送驗始悉上情，因而維持第一審論處上訴人連續施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟按刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行（下稱新刑法；至於修正前之刑法，下稱舊刑法），其中第六十二條關於自首減刑之規定，由「減輕其刑」之「必減」，修正為「得減輕其刑」之「得減」。倘犯罪及自首均在新刑法施行前者，新刑法施行後，應依新刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之舊刑法第六十二條，必減其刑。次按該條所謂自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。經查原判決論述上訴人自九十四年九月間某日起至九十五年三月二十二日上午止之施用海洛因犯行，係於九十五年三月二十二日下午因另涉強盜案件為警逮捕，經警採集其尿液送驗始查悉等情。然查卷附台北縣政府警察局三重分局九十五年四月二十五日刑事案件報告書記載，上訴人於九十五年三月二十二日下午二時二十一分許，在台北縣三重市○○街二十七號前，因強盜、搶奪及竊盜案為該分局查獲，經對上訴人採集尿液送驗，鑑驗結果第一級毒品呈陽性反應而依法偵辦等情（見偵查卷第一頁）；又查該分局九十五年三月二十二日下午五時三十分、同日下午九時之第一次、第二次警詢筆錄，均僅就上訴人所涉強盜、搶奪及竊盜部分為詢問，直至九十五年三月二十三日上午一時五十七分之第三次警詢筆錄，始詢問上訴人：「你有無吸食毒品？」，經上訴人答以：「有的，我是吸食海洛因毒品。」，並詳述其施用之方式、時間後，警員始徵詢上訴人之意願而採集其尿液，此有各該警詢筆錄可憑（見偵查卷第四至十三頁）。則本案似為警員查獲上訴人涉及強盜、搶奪及竊盜犯行，於詢問上訴人時，上訴人主動供出其有施用海洛因之犯行。如果上情無訛，則究竟警員在詢問上訴人有無施用毒品之前，客觀上是否已有證據足資懷疑上訴人有施用毒品犯行？上訴人於警詢時，主動供出其有施用海洛因，是否如其所稱係自首？實情如何？攸關上訴人應否適用舊刑法自首必減其刑規定之判斷，原審未予調查釐清即遽予判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 一 月 四 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 王 居 財 法官 林 開 任 法官 林 立 華 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 一 月 十 日
