要旨
刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。
案由
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六四三四號上 訴 人 周○○ 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十二日第二審判決（九十六年度上訴偵字第一三四００號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定：上訴人周○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈均屬違禁物，非經主管機關許可，均不得持有、販賣，竟因缺錢花用，乃意圖營利，基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈之犯意，未經許可，於民國九十五年五月初某日，在台北縣三重市中寮街附近某處，以新台幣（下同）二萬元之代價，先向陳居弘購買可發射子彈具有殺傷力由仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為1102025225號）及由土造金屬彈殼加裝直徑約八點零ＭＭ金屬彈頭而成之具有殺傷力土造子彈二顆後，旋自同年月四日起至六月一日止，在其台北縣蘆洲市○○街二八九號住處，接續以家中電腦設備，利用不知情之父親周盈烈申辦之中華電信股份有限公司ＡＤＳＬ寬頻服務連結上網，再以其本人名義向雅虎國際資訊股份有限公司所註冊申請之wowo0621@yahoo.com.tw電子郵件帳號，以「襪三少*～極道戰尊會」名義，登入雅虎奇摩網站即時通系統，與同時以「bei-n 」名義登入雅虎奇摩網站即時通系統，以執行網路巡邏勤務之台北市政府警察局刑事警察大隊資訊室調查員鄭國隆對話，主動表示欲以六萬元之代價，販賣上開改造槍枝及土造子彈予鄭國隆，經鄭國隆假意承諾，並與上訴人談妥交易時間、地點及金額等交易條件後，上訴人依約於同年六月七日晚上六時許，赴台北市中正區南海路五六號建國中學校門口，欲與鄭國隆進行交易時，為警當場查獲，並在車牌號碼2073-EU 號自用小客車內扣得前開具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）及具有殺傷力之土造子彈二顆（其中子彈一顆，業於鑑定時經試射擊發，認具有殺傷力，僅餘子彈一顆）等情。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。 惟查：（一）與待證事實有重要關係之事項，雖已經調查，如尚未明瞭，即與未經調查者無異，倘該事項於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係，仍遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，為該條例第十八條第四項所明定。則行為人犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，如於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，法院即應「減輕」或「免除其刑」，且對是否「減輕」或「免除」並無自由酌裁之權。原判決理由說明：「前揭犯罪事實，業據被告（即上訴人）於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱」，如若無誤；似意指上訴人就其本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪，已於偵查及第一審審判中自白。而上訴人於警詢及偵審中復一再指證本件扣案之全部槍、彈，係以二萬元之代價，購自綽號「阿宏」之陳居弘，並於警詢時明確供稱：「真實姓名陳居弘，身分證號碼為『Ｙ１２０２８０５６８』，生日為『６１．１１．０５』，戶籍地：『桃園縣桃園市龍泉五街四十三號二樓』，聯絡電話『０９８６４５２３８５』」（見偵查卷第九頁背面），嗣原判決亦依憑上訴人前開供述，認定扣案之全部槍彈係上訴人以二萬元之對價購自陳居弘（見原判決正本事實欄第六行至第十行）；則其理由內另謂：「上訴人辯稱：因供出前手陳居弘請求減輕其刑云云……，不足採信」，即與上引原判決事實認定，相互牴觸，而有理由矛盾之違法。又上訴人曾否供出全部扣案槍彈之來源，並因而查獲前手陳居弘，關係應否依上開法律規定「減輕」或「免除」其刑，顯與上訴人之利益有重大關係，自屬法院應依職權調查之事項，原判決未查證明白，遽以：「查無上訴人所供前手陳居弘因販賣槍彈被查獲或起訴之資料，有陳居弘前案紀錄表及本院電話查詢登記表在卷可查」，即認本件無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之適用，亦有證據調查未盡之違法。（二）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。則行為人如原無販賣具殺傷力槍、彈之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販賣，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣具殺傷力之槍彈罪。經查上訴人於警詢雖僅供稱：「因為我缺錢，剛好有人說要買，我就去找門路買改造手槍來賣，以籌錢花用」（見偵查卷第九頁背面）；惟依憑卷附證人即查獲本案員警鄭國隆以「bei-n」名義，利用網路即時通與上訴人對話之紀錄所載，鄭國隆於上訴人購入扣案槍彈前之九十五年三月三日起，即與上訴人有多次網路對話，鄭國隆於對話中並曾告以：「我被人欺負需要東西防身」、「不過最好用好像是槍」（見偵查卷第五八頁）；則上訴人於原審辯稱：是警察要買槍，伊才去買槍等語，似非無據，原判決認上訴人前開辯解，乃事後卸責之詞，不足採信，然是否與卷內上揭網路即時通對話紀錄之內容相符？仍待剖析釐清。又上訴人前揭辯解，若經查證屬實；則其究係因原已犯罪或本具有犯罪故意，嗣經警方設計引誘，迎合其要求，致使其暴露犯罪事證？抑或係原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為？關係上訴人應否擔負本件違反槍砲彈藥刀械管制條例罪責，亦應深入查證根究明白，原判決就與上訴人利益有重大關係之前開事項，未予調查、審認及說明，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 蕭 仰 歸 法官 何 菁 莪 法官 郭 毓 洲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十八 日Ｋ
