要旨
刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。是該法條第三款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，所謂「傳喚不到」，應指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，僅係單純傳喚不到即經合法傳喚而未到場者，自無該條款之適用。況現行刑事訴訟法採交互詰問制度，為期辯明供述證據之真偽，使真實呈現，被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第十六條保障人民訴訟權之基本權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有前開條款之適用，無異剝奪被告反對詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一三七四號上 訴 人 甲○○ 選任辯護人 陳淑香律師 簡承佑律師 張育誠律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一０六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵瀆字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十七年三月一日起至九十五年二月二十八日止，擔任嘉義縣鹿草鄉鄉長，綜理該鄉行政業務，並有任用該鄉公所清潔隊之清潔員（正式清潔隊員）之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣上訴人因經濟狀況不佳，於九十四年初，經由傅名田向吳偵利借款新台幣（以下同）五十萬元，言明短期內清償，惟上訴人未能如期清償，經吳偵利多次追討，均未獲清償。嗣吳偵利之子吳智堯於九十四年七月七日獲雇用擔任鹿草鄉公所臨時清潔隊員，吳偵利曾託傅名田向上訴人表達希望能將吳智堯升任正式清潔隊員之意。後因上訴人久未償還上開借款，吳偵利乃於九十四年底，前往鹿草鄉鄉長休息室向上訴人催討，上訴人遂萌收受不正利益之犯意，向吳偵利要求：會利用職務機會將吳智堯晉用為正式之清潔隊員，但於吳智堯晉用為正式清潔隊員後，吳偵利需免除上開五十萬元債務等語，經吳偵利答應而期約不正利益。然至九十五年二月間，因上訴人於九十四年底因競選縣議員失利，且其鄉長職務至九十五年二月二十八日即將卸任，吳偵利見吳智堯無望晉升為正式之清潔隊員，乃於九十五年二月二十二日，在鹿草鄉和樂餐廳，向上訴人要求以既然無法達成當初應允之條件，即應返還該借款，遂由上訴人當場簽發票面金額與借款金額五十萬元相同之商業本票三紙，交與吳偵利，並一起到鹿草鄉調解委員會簽立調解書一份，上開債務遂因而未能免除，而止於期約不正利益階段等情。因而維持第一審論上訴人以公務員對於職務上之行為，期約不正利益罪，處有期徒刑捌年；褫奪公權肆年之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。 惟查：（一）公務人員任用法第二十六條之一第一項第三款原規定：「各機關首長於下列期間，不得任用或遷調人員：三、民選首長，自次屆同一選舉候選人名單公告之日起至當選人名單公告之日止。但未連任者，至離職日止。」（於九十六年一月十六日修正但書為：但競選連任未當選或未再競選連任者，至離職日止。）據此，民選首長未連任者，自次屆同一選舉候選人名單公告之日起至離職日止，不得任用或遷調人員。原判決於理由說明以：上訴人當時係現任鄉長，未連任，其人事遷調權應至離職日止，故九十四年底，上訴人向吳偵利為上開期約時，上訴人尚有任用權云云（原判決第九頁倒數第十至十二行），其法律見解已屬可議；原判決復據之說明以：縱鹿草鄉公所無正式清潔隊員職缺，不影響上訴人擅用職權與人期約不正利益，故上訴人聲請向嘉義縣選舉委員會函查嘉義縣第十五屆鄉鎮市長候選人名單公告日期，尚無必要等旨（原判決第九頁倒數第七至九行）。然依卷內資料，辯護人於原審提出嘉義縣選舉委員會九十四年十一月二十二日嘉縣選一字第０九四一四五０六四九號公告，內載：公告鄉鎮市長選舉候選人名單（原審卷第四十一頁）。查如上訴人與吳偵利係於上開公告日期後，期約不正利益而允將吳智堯晉用為正式之清潔隊員，依前開規定，即屬違背職務而任用人員。如上訴人有此認知，則其與吳偵利之期約，即屬對於違背職務之行為而為期約，而非僅為對於職務上之行為而為期約，此攸關法律之適用，及原判決論上訴人以公務員對於職務上之行為期約不正利益罪，是否正確之判斷，即有調查釐清之必要。原判決認無調查之必要，而未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。是該法條第三款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，所謂「傳喚不到」，應指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，僅係單純傳喚不到即經合法傳喚而未到場者，自無該條款之適用。況現行刑事訴訟法採交互詰問制度，為期辯明供述證據之真偽，使真實呈現，被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第十六條保障人民訴訟權之基本權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有前開條款之適用，無異剝奪被告反對詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意。原判決於理由內說明以：證人吳健樑在第一審經九十六年五月九日傳訊，其於九十六年四月二十六日收受通知，無故未到庭，其在嘉義縣調查站之證詞依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款，有證據能力等旨（原判決第二頁倒數第八至十三行），揆諸前開說明，即有適用法則不當之違背法令。又吳健樑既未曾於原審或第一審審判中到庭作證，原判決於理由載稱本件部分事實，業據吳健樑於調查站及第一審審理時證述屬實云云（原判決第六頁第十八、十九行），核與卷內訴訟資料不符，並有證據上理由矛盾之違誤。（三）判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決於理由內已說明：證人吳偵利在嘉義縣調查站之證詞無證據能力等旨（原判決第二頁倒數第十至十三行），然復採為判決之基礎（原判決第六頁第十二、十三行、第八頁倒數第二至六行），有判決理由矛盾之違背法令。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十八 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 蔡 國 在 法官 石 木 欽 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日Ｑ
