要旨
九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。至於被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據。證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，基於同一法理，亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞法則之適用，其得否為證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八三六號上 訴 人 甲○○
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○明知手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、出借，仍基於持有手槍之犯意，自不詳時間起取得奧地利GLOCK 廠製一九Ｃ型口徑九mm制式手槍及德國WALTHER 廠Ｐ九九○型口徑九mm制式半自動手槍各一支，而未經許可持有之。嗣於民國九十三年八月二十一日前某日，並基於出借手槍之犯意，將上開槍枝借予張○偉，嗣張○偉於九十三年八月二十一日上午四時許，偕同葉○瑤前往高雄市○○區○○路一七六號五樓「巴黎風法式餐廳」飲酒，因故與該餐廳幹部高金禾發生口角，竟自其身上斜背之黑色袋子內取出上開槍枝中之一把，朝該餐廳天花板鳴槍，為高金禾、陳○瑞等人開槍反擊而制伏，張○偉所持上開奧地利製手槍為陳○瑞所奪走，所持德國製半自動手槍則遭高金禾搶走而攜離現場。張○偉因槍傷昏迷，經送醫急救，而倖免於難。上訴人聞此，憚於事跡敗露，遂與葉○瑤於同年月二十三日上午一、二時許，在上開餐廳與高金禾、陳○瑞等人談判，議定於翌日凌晨還槍。嗣於翌日上午一時三十分許，高金禾攜同手下陳○瑞、朱坤信、羅俊哲，在顏融彣所經營之「思想起海產攤」，將上開槍枝交予上訴人，由上訴人未經許可而仍持有之。嗣經警查獲而悉上情，並扣得上開槍枝等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可出借槍枝（累犯）罪刑（處有期徒刑八年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。 惟查：㈠、未經許可，持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，兩罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷。依第一審判決及原判決所確認上訴人先基於持有手槍之犯意，自不詳時間起取得奧地利GLOCK 廠製一九Ｃ型口徑九mm制式手槍及德國WALTHER 廠Ｐ九九○型口徑九mm制式半自動手槍各一支，而未經許可持有之。嗣又於九十三年八月二十一日前某日，基於出借手槍之犯意，將上開槍枝借予張○偉等事實（第一審判決第二頁第五至八行，原判決第二頁第六至十一行）。如果無訛，則上訴人似早已非法持有上開手槍，嗣另起意出借二手槍，且未經許可持有手槍，與未經許可出借手槍二者，並無高、低度之關係，第一審判決及原判決理由謂上訴人持有手槍之低度行為應為出借手槍之高度行為所吸收云云（第一審判決第十七頁倒數第三行，原判決第十九頁倒數第七行），揆諸前揭說明，均有適用法則不當之違失。㈡、刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴，繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；法院對於未經起訴之犯罪，除認為與已起訴之犯罪有審判不可分之關係外，不得加以審判。且起訴之事實如經法院認定為不能證明被告犯罪，即與未經起訴之犯罪事實無單一性不可分關係可言；而該未經起訴之犯罪事實，法院對之既無訴訟關係存在，自不得加以裁判，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「未受請求之事項予以判決」之違法。原判決維持第一審之有罪判決，其事實認定上訴人先基於持有手槍之犯意，自不詳時間起取得奧地利製手槍及德國製半自動手槍各一支，而未經許可持有之。嗣又於九十三年八月二十一日前某日，基於出借手槍之犯意，將上開槍枝借予張○偉等事實，並於理由內論敘上訴人先持有手槍，再出借予張○偉使用之部分犯罪事實，與前揭經起訴之犯罪事實，核屬犯罪事實一部擴張，具有單純一罪關係，為起訴效力所及云云（第一審判決第十八頁第三至五行，原判決第十九頁倒數第一行至第二十頁第一行）。然如前所述，原判決事實先認上訴人早已非法持有手槍，嗣另起意出借手槍等情，如果無訛，應以數罪併罰論處，並無審判不可分而適用刑事訴訟法第二百六十七條所定起訴效力所及之餘地，第一審判決及原判決對上開未經起訴之事實合一審判，亦均有違誤。㈢、九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。至於被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據。證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，基於同一法理，亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞法則之適用，其得否為證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。本件第一審判決及原判決均依證人葉○瑤於警詢、偵查中所為「上訴人隨即『表示』該槍枝係張○偉向其『借用』」之陳述及證人陳○瑞於警詢時所為「上訴人『對我們解釋說』張○偉謊稱要討債才向其借槍」之陳述而認定上開槍枝應係上訴人於九十三年八月二十一日前『出借』於張○偉等情（第一審判決第九頁倒數第四行至第十頁第二十一行，原判決第十頁倒數第三行至第十一頁第二十一行），而證人葉○瑤、陳○瑞上開陳述，均係以聞自上訴人在審判外所為不利於己之陳述作為內容之轉述，本質上等同於上訴人審判外之自白，自不得作為上訴人有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃第一審及原審均未進一步詳查，並為必要之論斷說明，遽採葉○瑤、陳○瑞二人所為上開等同於上訴人審判外自白之陳述作為上訴人「出借」槍枝予張○偉事實之唯一基礎，自有調查職責未盡及判決理由不備之違失。綜上所述，第一審判決既有如上所揭違背法令之瑕疵，原判決未加糾正，遽予維持，同有可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 四 月 三十 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 劉 介 民 法官 張 春 福 法官 蔡 彩 貞 法官 林 俊 益 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 五 月 五 日H
