要旨
「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人」、「前項情形，視為被告已提起上訴」，刑事訴訟法第三百四十四條第五、六項定有明文。故被告對下級法院宣告其死刑或無期徒刑之判決上訴後、於上級法院判決前，如撤回其上訴，而之前原審法院未依職權逕送上級法院審判者，仍應由原審法院依職權逕送上級法院審判（參照「法院刑事訴訟須知」第十五點第二項），並視被告已提起上訴，用以尊重人權，保護被告，始為適法。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三八六三號上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因殺人案件，經台灣高等法院中華民國九十七年五月二十一日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第一九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第三七七三、四五六七、四五六八號）後，經原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○因懷疑江○和以及其女友陳○婷一同侵吞上訴人之金錢，因而對江○和、陳○婷心生不滿，遂起殺害江○和、陳○婷之意，並邀吳○修（業經判決確定）一同參與。上訴人與吳○修即基於共同殺人之概括犯意聯絡，於民國九十四年十二月二十六日二十時許，佯以外出遊玩為由約江○和見面，江○和不疑有他，於同日二十一時許，駕車載陳○婷前往宜蘭縣礁溪鄉龍潭湖公園停車場赴約，再由上訴人駕車與吳○修一同將江○和、陳○婷載往宜蘭縣頭城鎮縣○○里杳無人跡 之山區（即明山寺第四十四號、第四十五號電線桿附近），佯裝觀賞夜景，伺機欲將江○和、陳○婷二人殺害。待江○和欲下車小便，上訴人即趁夜色黑暗、江○和未及防備之際，自其後方接近，以預藏之麻繩繞過江○和頸部再轉身揹起江○和身軀，致江文和遭上訴人緊勒而僅能以雙腳騰空掙扎，此時吳○修依上訴人指示復持預藏於車上之開山刀朝江○和身體砍殺數刀，俟見江○和未再掙扎後，上訴人始將江○和放下地面，再與吳○修各執繩索兩端緊勒江○和頸部，嗣見江○和手部仍再抽動，上訴人遂又持蝴蝶刀朝江○和胸部猛刺三刀後，方與吳○修共同將江○和推落坡坎，終致江○和因傷及胸腔而氣絕身亡。吳○修旋繼而誘使原在車上休息尚不知情之陳○婷下車，上訴人趁吳○修與陳○婷談話時靠近，用相同手法以麻繩自後方繞過陳○婷頸部並揹起陳雅婷身軀，致陳○婷遭上訴人緊勒而僅能以雙腳騰空掙扎，俟見陳○婷未再掙扎後，上訴人始將陳○婷放下地面，再與吳○修各執繩索兩端緊勒陳○婷頸部，嗣見陳○婷仍再掙扎，上訴人遂又持蝴蝶刀猛刺陳○婷頸部後，因見陳○婷身體仍在抽動，並發出微弱之聲音，乃與吳○修共同將陳○婷推落坡坎，陳○婷於遭受推落坡坎之際，再因傷及頸部終氣絕身亡。上訴人、吳○修旋即駕車離開現場，沿途並將犯案所用之麻繩、蝴蝶刀、開山刀丟棄在宜蘭縣頭城鎮○○○○○路路旁（未尋獲），且將江○和、陳雅婷所使用之行動電話手機等物丟棄於宜蘭縣頭城鎮大溪國小旁省道台二線一二七公里處草叢內。嗣於九十五年六月十六日十三時許，有民眾至宜蘭縣頭城鎮縣○○里山區（即明山寺 第四十五號電線桿附近）採藥時，發現白骨一具而報警，由警方報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官會同檢驗員、法醫師相驗後，經ＤＮＡ鑑定結果，確認死者為吳美雲之親生子江○和。而經吳美雲提供江○和之交遊等線索後，檢警始循線查得上訴人、吳易修涉嫌本案殺人犯行，而於九十五年十月十二日拘提上訴人、吳○修到案。上訴人、吳○修到案後坦承殺害江○和、陳○婷，並帶同警員至宜蘭縣頭城鎮縣○○里山區（即明山寺第 四十四號電線桿附近）尋獲白骨一具，警方報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官會同檢驗員、法醫師相驗後，經ＤＮＡ鑑定結果，確認死者為乙○○、曾梅珠之親生女陳○婷。上訴人、吳○修另帶同警員至宜蘭縣頭城鎮大溪國小旁省道台二線一二七公里處草叢內，尋獲渠等所丟棄之江○和所有 OKWAP牌行動電話手機一支、陳○婷所有 DBTEL牌行動電話手機一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續殺人罪刑，固非無見。 惟查：㈠、「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人」、「前項情形，視為被告已提起上訴」，刑事訴訟法第三百四十四條第五、六項定有明文。故被告對下級法院宣告其死刑或無期徒刑之判決上訴後、於上級法院判決前，如撤回其上訴，而之前原審法院未依職權逕送上級法院審判者，仍應由原審法院依職權逕送上級法院審判（參照「法院刑事訴訟須知」第十五點第二項），並視被告已提起上訴，用以尊重人權，保護被告，始為適法。本件上訴人甲○○不服第一審論其共同連續殺人，處無期徒刑之判決，提起第二審上訴，於九十七年四月十七日原審更㈡審判決前具狀撤回其上訴，原審未通知第一審法院依上開規定逕送原審法院審判，且原判決當事人欄僅將第一審檢察官列為上訴人，未將被告列為上訴人，而僅就第一審檢察官之上訴予以審判，難謂適法。㈡、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，該規定之本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭宣讀或告以關於判決基礎之筆錄或文書證據資料之要旨，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件原審採為判決基礎之重要證據即同案被告吳○修於九十五年十月十七日偵查中及九十六年一月三日第一審審理時之供述筆錄，於審判期日未依上開規定，踐行調查程序向上訴人宣讀或告以要旨，而逕採為認定上訴人犯罪之證據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄八不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 賴 忠 星 法官 林 秀 夫 法官 宋 祺 法官 陳 祐 治 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日Ａ
