要旨
上訴人行為時銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四九三四號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十日第二審判決（九十六年度金上重訴字第四六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度營偵字第六五八、七００號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、蔡保宏兄弟（蔡保宏部分原審另案判決）及余瑞芬（第一審法院通緝中）等三人，共同意圖為自己不法之所有，由蔡保宏擔任明清建設股份有限公司之名義負責人，余瑞芬擔任大路易開發建設有限公司之名義負責人，被告甲○○（下稱被告）則為該二家公司之實際負責人。民國八十二年二月間，由被告出面向施文龍、張松平及楊文化等人詐稱：伊公司在台南縣白河鎮關子嶺地區開發雷諾瓦市第五期（即史特勞斯山莊）、第六期（即柏拉圖村）房屋（下稱雷諾瓦市五、六期房屋），已銷售七、八成，若提供資金供其開發，一年即可完工，保證獲利百分之四十或百分之二十五以上，使施文龍等人信以為真，施文龍、張松年及楊文化因而分別投資新台幣（下同）三千萬元、五百萬元及八百萬元，被告並開具如原判決附表一編號一至六之支票六張予施文龍，如原判決附表一編號七至十一之支票五張予張松年，作為投資屆期之本息。嗣一年期間尚未屆滿，被告又對施文龍詐稱：要繼續開發第七期（即第一代之梅園、第二代之法國村）、第八期（即大峽谷俱樂部）、第九期（即第一代翠綠城、第二代西班牙廣場）等房屋，需要資金云云，致施文龍又交付七百二十萬二千七百五十元，被告則交付如原判決附表一編號十二至十八所示之支票及本票共七張予施文龍，詎上開票據屆期，均因拒絕往來未獲兌現，工程也未繼續進行，施文龍等人始知受騙。被告另基於概括之犯意，連續自八十三年元月間起，以其所經營之腦力開發事業有限公司（下稱腦力開發公司）將在台南縣白河鎮○○○段六－四七、六－一四三號等土地上，興建「雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」七層大樓為詞，對外大肆招攬會員購買，每一單位包含土地持分及一個房間三十分之一之應有部分十萬元、會員卡一張五萬元、儲存金三萬元，共計十八萬元。詎被告於出售給張坤和等約五百三十個單位，共收取九千五百四十萬元後，竟未向建管機關申請建築執照興建大樓，所收款項全部中飽私囊。因認被告涉有刑法修正前之連續觸犯第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌及違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一之規定，兩罪有刑法修正前之牽連犯關係，應從一重依修正前銀行法第一百二十五條第一項處罰之收受存款罪嫌云云。惟經審理結果，認被告另案被訴連續於八十年十二月二十一日，向蔡來興施詐，使其訂購總價為八百九十九萬元之別墅一棟，及於八十二年五月間，以腦力開發公司負責人身分，偽向龍騰印刷股份有限公司訂購價款七十二萬六千七百十四元之建築海報之詐欺犯行，業經原審八十三年度上易字第一五二五號以連續詐欺取財罪，判處有期徒刑六月，並於八十三年十二月十四日確定（下稱前案確定判決）。前案確定判決之被告犯罪時間為自八十年十二月二十一日至八十二年五月間，本件之犯罪時間為八十二年二月間至八十三年一月間，兩案之犯罪時間，非惟部分重疊，且均係被告成立公司後，佯以開發台南縣關子嶺地區之開發案為由，而分向投資人、消費者及廠商詐取投資、購買建屋等款項及營運公司所需之物品，在空間、場所、機會上均有密切連接之特性，因以被告被訴之本件詐欺取財之犯行與前案確定判決之詐欺取財犯行，具連續犯之裁判上一罪關係，而銀行法第一百二十五條第一項部分與詐欺取財部分具牽連關係，認本件公訴人所指之被告犯行，為前案確定判決效力所及，而維持第一審諭知被告免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟按刑事訴訟法第三百零二條第一款所定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，固均有其適用，刑法所規定之想像競合犯或修正前之連續犯、牽連犯均係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應分別諭知免訴之判決；然此所謂一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴經判決確定者，其效力及於全部，係指已經提起公訴或自訴經判決確定之部分及重行起訴或未經判決部分，均構成犯罪，並有連續犯、牽連犯或想像競合犯之關係者而言，如其一部分不構成犯罪，即不可能發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之關係，自無一部效力及於全部之餘地。又上訴人行為時銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地。依卷內資料，被告於第一審法院調查時供稱：伊並未對告訴人施以詐術，楊文化是投資二百萬元，其餘八十萬元是收益部分，沒有八百萬元之金額，而且二百八十萬元已經清償，投資獲益是以雷諾瓦市五、六期房屋計算云云（見九十三年度金重訴緝字第一號卷第三十八頁）。如果屬實，被告苟未對告訴人施以詐術，而係以若提供資金供其開發，一年即可獲利百分之四十或百分之二十五之吸收資金方式，邀集楊文化等人投資，故楊文化投資二百萬元，收益可得八十萬元時，能否謂非符合銀行法第二十九條之一所規定「以借款、收受投資，使加入為股東，或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬者，以收受存款論」之「以收受存款論」之行為，即堪研求；倘被告自始係以邀集投資作為詐欺取財之手段，依法即無適用銀行法第二十九條之一規定，而課以同法第一百二十五條第一項之罪責之餘地。原判決認定被告之取得款項，係出於詐欺之不法原因，卻又以被告向不特定人收受存款、吸收資金，其取得款項係出於合法方法，而認被告應構成刑法第三百三十九條之詐欺取財及銀行法第一百二十五條第一項之罪，並均為前案確定判決之詐欺罪效力所及，已有矛盾。再被告於第一審法院詰以：被告兄弟銷售會員卡方式為每卡售價十八萬元，售出一卡抽佣七千五百元，共售出一千餘卡，吸收資金一億八千餘萬元，及告訴人陳春男等一百八十七人指訴：被告兄弟宣稱加入腦力開發公司之「雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」會員，成為銷售地區代理商，每推銷會員卡十二張，即送獎品汽車一部，每推銷會員卡二十張，送該俱樂部第九期別墅一棟等情時，分別供以：「二億多元等金額不對，應該只有二百多萬元。他們沒有兌現他們責任時，請我們幫忙兌現，所以一而再再而三換票之下，才造成那麼多金額」「我們營運至八十四年初，該贈送車子的，我們都已經贈送，贈送旅遊的也已經贈送完畢，我們於八十四年四月間於會議紀錄有提到替代方案」等語（見九十三年度金重訴緝字第一號卷第一二七至一二八頁、第一三一至一三三頁），並不否認有銷售會員卡之行為。又被告之胞弟蔡保宏因與被告、蔡保全因推出上開第五期即史特勞斯山莊、第六期即柏拉圖山莊，資金短絀，至八十二年底（部分延至八十三年初），即告停工，因財力虧損，無力支付應付帳款，不甘損失，始共同自八十三年二月間起，偽以銷售會員卡為手段，詐得一億一千四百二十萬元，業經原審另案以共同連續詐欺罪判處有期徒刑四年六月確定，有原審八十七年度上易字第二四五一號判決在卷可按（見九十三年度偵緝字第八二一號影印卷第七十至七十八頁），原審九十五年度金上重訴字第二０三號因據該判決以：「本院（原審）於八十七年度上易字第二四五一號（關於另案被告蔡保宏部分）判決亦認定，本件被告及共犯蔡保宏在八十二年底八十三年初，因經營不善，資金短絀而告停工，在無力支付應付帳款，陷於困境時，不甘損失，方起意對外招募會員，更足認被告就此部分，與前引本院（原審）八十三年度上易字第一五二五號確定判決所認定事實之犯意應屬有別。且此部分之被害人，均在八十三年以後，方被招攬繳納入會款項，並無在八十年至八十二年間入會之被害人」等由，將第一審判決撤銷發回（見原審九十五年度金上重訴字第二０三號卷第六十六頁正、背面）。第一審判決未併就上揭不利於被告之事證詳予調查審酌，遽認被告銷售會員卡部分與前案乃基於概括犯意，而為免訴之判決，尚嫌速斷，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 十 月 三 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 蔡 國 在 法官 呂 丹 玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日Ｒ
