要旨
刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六三一一號上 訴 人 甲○○ 選任辯護人 梁宵良 律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。或上訴理由書狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事者，其上訴仍不能認為合法，應予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品，未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人供承：伊於民國九十一年一月四日凌晨，駕車前往台中縣大里市仁愛醫院（下稱仁愛醫院）附近時，為警在其車上查獲如原判決附表所示之物品等情不諱；參酌證人Ａ１（綽號「小傑」，真實姓名年籍詳卷）於偵查中證稱：伊得悉白育魁（經原審上訴審判處有期徒刑七年三月確定）、王嘉慶（原審另案以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年，褫奪公權三年；販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年，並定其應執行刑為有期徒刑十年，褫奪公權三年確定）販賣MDMA及大麻煙捲，遂於九十一年一月四日凌晨一、二時許，打電話向台中縣警察局霧峰分局國光派出所警員黃興綱檢舉，並於同日凌晨二時十五分四十五秒，以00－00000000號市內電話撥打王嘉慶所有之0 000000000號行動電話，經上訴人接聽，伊表示「要拿 東西」，並約定在仁愛醫院交物後，掛斷電話。嗣伊再於同日凌晨二時三十六分二十一秒、二時四十六分五十八秒以仁愛醫院急診室內之00－00000000號公用電話撥打王嘉慶之同一 行動電話，王嘉慶接聽後，表示即將抵達約定地點，嗣上訴人駕車抵達後，伊進入車內，由白育魁自右前座下方取出以夾鏈袋包裝之膠囊、藥片及大麻煙捲交給上訴人，再由上訴人詢問「要幾個？」等語，惟尚未交付毒品，即由埋伏之員警黃興綱、張尊禮查獲，並扣得原判決附表所示之物品；證人即員警黃興綱於第一審審理時亦為同一內容之證述各等語，及卷附王嘉慶所持用之前揭行動電話於九十一年一月三日至四日間之通聯紀錄、00－0 0000000號電話持用人姓名對照表、00－000000 00號之有線用戶資料查詢回復單（記載：用戶為仁愛醫院等旨 ）、查獲時之上訴人所駕車輛及放置毒品等物之皮包照片、內政部警政署刑事警察局九十一年十一月四日刑鑑字第○九一○三○○二三一號鑑驗通知書（記載扣案之藥錠共二七○顆，經鑑驗結果均含第二級毒品MDMA，俗稱「快樂丸」、「搖頭丸」之成分等旨）、法務部調查局九十一年一月三十日調科壹字第一二○○一一二六八號鑑定通知書（記載扣案煙捲十一支，均含有第二級第二十四項毒品大麻成分等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：當晚伊向王嘉慶借車，不悉車上載有毒品，因綽號「小傑」之人打電話來，乃邀請一起去吃宵夜，並至仁愛醫院搭載，本件應係陷害教唆云云，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）A1於偵查中結證：上訴人及王嘉慶先後有接聽電話云云，足見王嘉慶於A1撥打電話，表示要購買毒品時，確在車上，並有上開電話通聯紀錄可按，而王嘉慶之0000000000號之行動電話，均設 定轉接至亦為其持用之0000000000號（申請名義人為 林柏宇）行動電話。縱王嘉慶於第一審證稱：於案發當時到台南拜訪綽號「阿Ｋ」之朋友等語屬實，其仍得與A1聯繫交易地點，再指示上訴人、白育魁依約將毒品送達約定處所，故上訴人所辯：未與A1在電話中有談到毒品云云，不足採信。又上訴人於第一審審理時坦承：與A1不熟，當天是在台中市○○路一帶之「藍星美容院」洗頭，要與白育魁到台中市○○○路夜市」吃宵夜云云，其應無驅車前往距台中市○○路夜市甚遠之仁愛醫院，搭載不甚熟識之友人，再折返台中市○○路夜市吃宵夜之理，所辯顯然不符常情，而不足採信。（二）A1於偵查中已證述：上訴人及白育魁確有出示毒品及詢問伊所要數量云云，參以黃興綱所證：上訴人等人受臨檢時，神色慌張等語以觀，上訴人自應知悉其車上載有違禁之毒品，且有意將該等毒品販售牟利，其與王嘉慶、白育魁確有共同販賣毒品之犯意聯絡。（三）上訴人之辯護人雖另辯稱：0000000000號電話已設定轉接0000000 000號電話，上訴人持有之電話自非扣案之00000000 00號，且當時王嘉慶已至台南，未與A1通話，應與上訴人無關 云云。惟扣案之行動電話，經和信電訊股份有限公司查明確為0000000000號無誤，參酌A1證稱：確與王嘉慶及上訴人 聯絡等情，辯護人所辯，無從為有利上訴人之認定。另王嘉慶於原審證稱：在伊車上查獲之第二級毒品，不悉是何人的，伊當時坐車到台南後，並未接到A1之電話等語，然與卷證資料不合，難為有利於上訴人之證明。（四）扣案之MDMA及大麻煙捲為數甚多，價值不菲，上訴人復繞遠路駕車前往仁愛醫院交貨，自需相當利潤，始能支付其開銷，其與王嘉慶、白育魁應有共同販賣毒品藉以營利之意圖，所辯應屬卸責之詞，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）本件警方查緝之原因及過程，顯不合常理，原審未繼續傳訊A1到庭，查明本件是否陷害教唆；且A1當時若因案遭通緝，豈有自願為誘餌報警之理？又其所犯是否為毒品相關案件？是否曾由黃興綱偵辦過？凡此均關係警員有無利用吸毒者誘使他人販毒之陷害教唆情事，原審均未詳加調查。（二）A1之警詢筆錄僅係傳聞證據，並無證據足認所述屬實，不得資為上訴人早有販毒之犯意，原判決以之推論上訴人等人原先早有販毒之犯意，自有認定事實不依證據法則之違法。（三）原判決引用A1之證詞，認定上訴人於查獲前四、五個月，即有販毒之犯行，則上訴人此次之犯行，應非初犯，其時間緊接，犯罪方法相同，應係基於概括犯意為之，屬連續犯之裁判上一罪，為起訴效力所及。然原判決卻認定上訴人僅有本件犯行，對於A1所述之前次犯行隻字未提，其判決顯有事實與理由矛盾之違法。（四）依上訴人、白育魁及A1對話，A1因與王嘉慶並非熟識，而將白育魁之聲音誤認為王嘉慶。原判決未察及A1誤認之可能，遽以A1於偵查中所證：上訴人先接電話後，王嘉慶再聽，伊聽得出來王嘉慶聲音云云，推定王嘉慶於A1撥打0000000000號行動電話，要購買毒品時，亦在 車上，自有判決不適用法則之違法等語。惟查：（一）採證認事，係事實法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑調查所得之證據資料，認定上訴人有共同販賣第二級毒品未遂之犯行，已敘明其依據，及上訴人所辯並非可信之取捨判斷所得心證之理由。所為論斷，核與證據法則並無違背，亦無判決不憑證據或理由矛盾之情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。本件共同正犯王嘉慶於被查獲前，即購入大量毒品，自係為販毒之用，則A1向警方檢舉，並打電話予王嘉慶等人之目的，固係在於誘捕王嘉慶，惟上訴人於接聽電話時，既原有意與王嘉慶等人共同販賣毒品，自難謂有受陷害教唆之情形。上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。（三）被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。原審於審理時已就A1於警詢中之證述，對上訴人及其辯護人提示及告以要旨，予以表示意見之機會，而其於言詞辯論終結前對該筆錄之證據能力並未聲明異議，原判決因認上開證詞之性質雖屬傳聞證據，仍具有證據能力，並於理由一之㈡說明其依憑。所為論述，並未違背證據法則，並無判決理由不備之違誤，自不容妄加指摘，而據為正當之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 五 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 蔡 國 在 法官 王 居 財 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十 日Ａ
