要旨
㈠、被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據；惟：若被告以外之人所轉述原供述之「被告」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經被告以言詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，應視同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於任意性，法院復認具備適當性之要件時，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之法理，例外得作為證據。此於被告以外之人所轉述原供述之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，亦同。至若原供述之「被告」否認該陳述，或原供述之「被告以外之人」已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第一百五十九條之三之法理，亦得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義。 ㈡、公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。九十年十一月七日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第二十二條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。雖該法第六條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第九三一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 謝○○ 選任辯護人 歐宇倫律師 上 訴 人 即 被 告 劉○○ 選任辯護人 陳貴德律師 上 訴 人 即 被 告 郝○○ 選任辯護人 呂光武律師 被 告 張○○ 巫○○ 共 同 選任辯護人 劉緒倫律師 李宗輝律師 被 告 李 ○ 選任辯護人 張迺良律師 蔡亞寧律師 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第三七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一六三八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本判決為說明方便，所稱台北市捷運局東區工程處，簡稱東工處；台北市捷運局南區工程處，簡稱南工處；台北市捷運局北區工程處，簡稱北工處；台北市捷運局東區工程處南港線水電環控第二工務所，簡稱水環二所；台北市捷運局南港線ＣＮ三三八標環控工程，簡稱ＣＮ三三八標環控工程；中鼎工程股份有限公司，簡稱中鼎公司，長發工程股份有限公司，簡稱長發公司；行政院公共工程委員會，簡稱工程會。 本件原判決認定上訴人即被告謝○○、劉○○、郝○○有其事實欄所載之犯行，就劉○○及郝○○部分撤銷第一審科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯規定，以一罪論劉○○、郝○○共同連續對於主管之事務，明知違背法令，間接圖他人不法利益，因而獲得利益罪，劉○○處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣貳佰萬元，褫奪公權肆年；郝○○處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年；另就謝○○部分維持第一審論以對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣貳佰伍拾萬元，褫奪公權肆年，並為相關從刑之宣告之判決；另以公訴意旨認被告張○○、李侃、巫○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，但經原審調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明張○○、李侃、巫○○涉犯該等罪嫌，因而維持第一審之無罪判決，駁回檢察官關於該部分在第二審之上訴；固非無見。 惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，係指就不屬其主管或監督之事務，假借其職權、機會或身分為圖利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條至第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事公務之人員就其非主管或監督之事務，倘同一行為而違背職務收受賄賂，自應依上開條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之必要。原判決事實認定：謝○○接受陳國華邀宴，允以金錢酬庸為條件，首肯為劉○○之人事案關說。嗣張○○因謝○○之約見及利用議會質詢調閱個人暨工程資料之施壓，召集所屬討論劉○○人事案，陳昆睦應張○○要求請辭免兼水環二所主任職務，圈選劉金池派兼，經台北市政府核復准予備查，謝○○於獲悉上開人事調整案業經東工處辦理後，即未再向東工處索取前述質詢參考資料，亦未在議會提出相關質詢，陳國華乃先後於民國八十七年六月三十日及七月十五日，指示不知情之長發公司財務副理徐正城，自陳國華設於中興商業銀行永吉分行帳戶（帳號０一九三一００九一一九八號）各提領新台幣（下同）一百五十萬元、七十萬元，分別以陳淑貞（長發公司副理）與謝○○提供其陶藝後援會會長洪一倉名義，匯款至謝○○設於誠泰銀行五常分行帳戶及台北國際銀行龍江分行謝○○帳戶（帳號：四八００一０七０一六一００）作為酬謝，使謝○○藉由施壓張○○關說劉○○人事案，取得二百二十萬元等情。倘屬無訛，謝○○係依據法令從事公務之人員，為圖私人不法之利益，受捷運承商陳國華請託，對於非主管或監督之捷運局人事案，接受陳國華邀宴，允以金錢酬庸為條件，首肯為劉○○之人事案關說，利用議員之身分，違背職務，向東工處官員施壓，從中收取承商交付之二百二十萬元，倘同一行為而收受賄賂，為其違背職務圖利廠商之對價，自應依上開條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之餘地。原判決未調查釐清，根究明白，及於理由內詳予說明，逕依九十年十一月七日修正公布後貪污治罪條例第六條第五款之對於非主管或監督事務利用身分圖利罪論斷，難謂無適用法則不當之違誤。㈡、被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據；惟：若被告以外之人所轉述原供述之「被告」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經被告以言詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，應視同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於任意性，法院復認具備適當性之要件時，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之法理，例外得作為證據。此於被告以外之人所轉述原供述之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，亦同。至若原供述之「被告」否認該陳述，或原供述之「被告以外之人」已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第一百五十九條之三之法理，亦得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義。原判決以證人即被告劉○○女友洪秋圓於偵查中，就其與劉○○關於謝○○確有受長發公司負責人陳國華請託而向張○○關說劉○○人事案，並配合長發公司要求大幅提高工程預算編列之變更設計對話內容之證述（見八十九年度偵字第一六三八八號卷第二０九至二一一頁，八十九年度他字第二三二六號卷第一三二頁），作為謝○○、劉○○論罪之依據。惟洪秋圓上開陳述，就劉○○言，係以被告（劉○○）陳述之內容為其內容所作之陳述，就謝○○言，係以被告以外之人（同案被告劉○○）陳述之內容為其內容之陳述，此種轉述劉○○陳述內容之傳聞陳述原不具證據能力，得否例外容許作為證據，應依上開說明所列之各種情形予以審酌衡量，依同法第一百五十九條之三或第一百五十九條之五之法理，以決定其得否為證據，原判決未審酌該傳聞陳述之本質，亦未敘明其理由，即以劉○○、謝○○或其辯護人於審判程序同意作為證據，逕行適用同法第一百五十九條之五規定將洪秋圓之傳聞證述採為劉○○、謝○○犯罪之證據，非惟與現行刑事訴訟法所定證據法則有違，亦有判決理由不備之可議。㈢、公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。九十年十一月七日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第二十二條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。雖該法第六條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違。原判決認劉○○與郝○○明知違反公務員服務法第六條規定，而共同基於間接圖利長發公司之概括犯意聯絡，先後二次浮編風管工資之預算金額，使長發公司獲得高額利潤（見原判決第五頁倒數第十四行至第六頁第十行），以圖利罪論處，未根究劉○○與郝○○於執行具體職務時，有何違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，如政府採購法及有關採購、營繕等之法令，參諸前開說明，非惟適用法則不當，亦有證據調查未盡之可議。㈣、有罪判決書所認定記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依法認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，才為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決事實認定：謝○○於八十七年五、六月間某日在不詳地點，接受陳國華邀宴，允以金錢酬庸為條件，首肯為劉○○之人事案關說。嗣劉○○旋赴台北市議會將個人履歷資料交付謝○○，謝○○即請託不知情之議員柯景昇、卓榮泰聯名於同年六月十七日以書面向東工處長張○○推薦劉○○擔任水環二所主任職務，嗣陸續於八十七年六月十九日、六月二十六日透過東工處派駐議會之府會聯絡人張栩林邀張○○赴市議會研究室面敘，復於同年七月一日請託柯景昇議員約見張○○，表達希望東工處儘速更換水環二所主任。又於八十七年七月六日利用議員質詢權，以調閱議會質詢參考資料為由，請東工處提供處長張○○學經歷及獎懲紀錄、任內各工程案、預算案等相關文件，及東工處就八十七年三月間台北車站淹水原因、處理經過、廠商提報損失清單、往來文件與內部簽呈等資料，對張○○逐步施壓。張○○為免東工處業務遭致謝○○質詢杯葛滋生困擾，雖認陳昆睦工作能力未有何不適任情形，原無調整陳昆睦職務計畫，仍屈從謝○○壓力，於同年七月八日在東工處長辦公室召見陳昆睦，說明處境並要求其自行辭卸水環二所主任職務，陳昆睦旋以身體不適為由，請辭免兼主任職務。翌（九）日張○○即批准辭呈，將陳昆睦調至水環科，另指示東工處人事主任徐香明造具遞補人員名冊簽請核定，張○○旋於同年七月二十二日圈選劉○○接任水環二所主任，於同年八月一日起由劉○○派兼該職務，嗣台北市政府於八十七年八月十九日核復准予備查，謝○○於獲悉上開人事調整案業經東工處辦理後，即未再向東工處索取前述質詢參考資料，亦未在議會提出相關質詢等情（見原判決第四頁倒數第八行至第五頁第三行），惟於理由說明張○○接獲謝○○與市議員柯景昇、卓榮泰聯名推薦劉○○擔任水環二所主任職務之推薦信後，原本無意更換原任水環二所主任陳昆睦，嗣因謝○○之約見及議會質詢前調閱張○○個人資料等行為，遂於八十七年七月四日召集所屬即被告李侃（東工處副處長）、東工處派駐議會之府會聯絡人張栩林、東工處人事主任徐香明等人商討劉○○人事案，其後約見陳昆睦告以謝○○施壓之情事，陳昆睦始以身體不適為由自動請辭水環二所主任一職等語（見原判決第十頁第二行至倒數第四行）。可見事實認定謝○○濫用議員質詢權，調閱張○○個人及任內各工程相關資料，對張○○逐步施壓之時間為八十七年七月六日，而理由說明張○○召集所屬討論劉○○人事案之時間為同年七月四日，則張○○召集所屬討論劉○○人事案之時間在前，謝○○濫用議員質詢權，調閱張○○個人及任內各工程相關資料，對張○○逐步施壓之時間在後，原判決認張○○召集所屬討論劉○○人事案，係受謝○○濫用議員質詢權，調閱張○○個人及任內各工程相關資料施壓所致，此部分事實認定與理由說明，即相矛盾，究竟八十七年七月六日為台北市議會預訂議員質詢議程，或謝○○調閱張○○個人及任內各工程相關資料日期？該調閱資料日期是否在八十七年七月四日張○○召集所屬討論劉○○人事案之前？張○○決定劉○○人事升遷案之時點，究係發生於八十七年七月六日之前或之後？而張○○召集所屬討論劉○○人事案與謝○○之約見及議會質詢前調閱張○○個人暨工程相關資料等行為具有何種關聯？均與判斷謝○○是否利用議員身分濫用議員職權圖利違背職務攸關，自應調查釐清，原判決非惟理由矛盾，並有證據調查未盡之違背法令。又理由雖說明張○○於八十七年七月四日召集所屬即被告李侃（東工處副處長）、東工處派駐議會之府會聯絡人張栩林、東工處人事主任徐香明等人商討劉○○人事案，此如與謝○○利用議員身分濫用議員職權圖利違背職務具有關聯，卻未於犯罪事實欄加以載明認定，致理由說明無所據，亦有理由矛盾之違誤。㈤、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即屬理由不備。又證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：謝○○接受陳國華邀宴，允以金錢酬庸為條件，首肯為劉金池之人事案關說。嗣張○○因謝○○之約見及利用議會質詢調閱個人暨任內經辦工程資料之施壓，召集所屬討論劉○○人事案，陳昆睦應張○○要求請辭免兼水環二所主任職務，圈選劉○○派兼，經台北市政府核復准予備查，謝○○於獲悉上開人事調整案業經東工處辦理後，即未再向東工處索取前述質詢參考資料，亦未在議會提出相關質詢，已歷經謝○○議員施壓後，明知長發公司安排劉○○取代正在編列預算之陳昆睦係別有所圖，已如前述，而張○○時任東工處處長，李侃任東工處副處長，均綜理捷運南港線及木柵線土木、機電、水電及環境控制系統工程（下稱環控工程）之施作規劃及督導業務，巫○○任捷運局第四處工程員，經辦各工程處預算審查業務，應明知本件工程排煙模式設計變更新增項目，排煙模式因消防法規變更修改為分區抽排方式，不會因修改為分區排煙方式而增加製作困難度，在原合約已有鍍鋅鋼板材料費及製作安裝之工資情形下，不宜再增加比原合約單價為高之費用；且依據捷運局與包商長發公司所簽訂合約64.2規定：若與原合約工程價目單內已載列價格之工作，性質相似且在相似條件下施工者，按該單所載可適用之價格，並依合約第九十七條規定調整物價指數規定調整後估價之；合約中並無相似之工作，或非在相似條件下施工者，則工程價目單之單價及價格（包括材料費用、製作安裝工資、運費及雜費等）應盡量合理引用，作為新增項目價格之基礎，如無法引用（工程價目單之單價及價格）時，其估價亦應公平合理；又本件工程已委託細部設計顧問公司，東工處允宜依照中鼎公司擬定之預算書為基礎，辦理議價等相關事宜。若中鼎公司擬定預算偏低，導致捷運局與承包商長發公司議價不成，或議價時包商有異議，自得另依合約第九十三條有關合約解釋及紛爭之規定辦理，嗣劉○○接任負責編列預算之水環二所主任職務後，張○○就上開排煙變更案，於八十七年十一月初，指示成立專案督導預算編列小組，由副處長李侃擔任召集人，劉○○與郝○○負責各項單價編擬作業，張○○、李侃及巫○○竟無視上開規定，就本件風管預算編製，違反流程，實際係由劉○○先行計算編製，再交由中鼎公司編製，而非依合約由中鼎公司先行估算編列提供ＢＯＱ交付水環二所據以編製預算，且劉○○自行編列之預算工資，既與合約規定不符，且有浮編之嫌（見工程會工程技術鑑定委員會九十二年七月三十日編號０二－０六四鑑定書及九十三年十月二十二日編號０三－００五鑑定書，然於第一次變更設計案預算檢討審查會議中，李侃不採孔令基及陳昆睦之意見，亦未將孔令基及陳昆睦之意見列入紀錄，仍以劉○○自行編列之原編單為基礎，參考台北市政府編列「勞務薪資調整指數」及考量捷運施工現況之難易度，檢討施工單價之編列預算作為該次會議結論；再李侃裁示作成之會議結論，既對劉○○所憑數據有所疑義，未將會中劉○○提出工資膨脹係數之數據列載於結論內，竟應中鼎公司要求，另由張○○囑意劉○○代表東工處簽署備忘錄，依劉○○要求，將第一次變更設計案預算檢討審查會議中未獲致之共識在備忘錄增列「風管工資以原編合約預算單價之平均值每公斤七十元為基準，勞務薪資指數調整為一點三九倍，施工難易度調整為一點四倍，調整後工資為每公斤一百三十六點二元（換算每平方公尺為二千一百八十元），中鼎公司應依此重編工資單價」等文字，嗣中鼎公司依備忘錄重編單價分析表後提交水環二所。迨張○○核定水環二所編製之預算，水環二所即提出修正合約總價表，層請李侃、張○○核示，工務所呈送南港線ＣＮ三三八標第一次變更設計預算檢討修正資料時，會計單位簽註提醒注意新增項目既未依ＤＤＣ編列單價，亦未參考市價，逕由工務所自行計算價格，恐有圖利廠商嫌疑之意見，再次加簽亦註明提醒恐有圖利廠商之嫌，建請依ＤＤＣ設計單價編列等語，應已了解問題癥結，仍未加重視，執意核准由劉○○自行浮編之預算，指示劉○○不必再會簽會計室後，函報台北市政府捷運局，巫○○無視各項數據明顯差異之情形，簽擬意見同意核備，使原本中鼎公司編列之風管工資單價由每平方公尺九百零八元大幅提高至二千一百八十元。東工處繼與長發公司先於八十八年三月八日以審計部核定底價約四千五百四十三萬元與長發公司議價未成，嗣於八十八年三月二十四日由東工處再自訂底價以四千七百二十萬元與長發公司完成上述工程議價。據中鼎公司專案經理游燦榮於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查時證稱：本公司希望能將結論70X1.39X1.4=136.2NT/KG數目，另以備忘錄方式發文，並由處長張○○在其上簽名，據以辦理ＢＯＱ，處長張○○表示知道此事，要求本公司多幫忙，至於備忘錄簽名乙節，由劉○○代表他簽署即可等語（見八十九年八月二十一日台北市調查處調查筆錄）；東工處水環科科長孔令基於台北市調查處調查時亦證稱：在八十七年十一月三十日至八十九年二月十四日某日，第二次研討會由處長張○○邀集李侃、我、劉○○、游燦榮、李建和等人在處長辦公室開會研討，由劉○○報告計算得出之排風管合理工資單價136.2元/KG，處長張○○最後裁示，要中鼎公司依劉○○報告之數據，配合編列本變更案工資單價，要中鼎公司經理游燦榮同意配合，但要求開立備忘錄存查，當場劉○○表示願意簽署，處長張○○亦指示同意照辦等語（見八十九年八月十七日台北市調查處調查筆錄）；另證人孔令基於第一審審理時，亦供稱：中鼎公司游經理稱如果要按上開數據及公式，就要發出一份備忘錄，劉○○當場向張○○報告由他來簽署，張○○並沒有表示任何意見等語（見一審九十二年三月二十五日審理筆錄），中鼎公司經理游燦榮於第一審審理時，仍結證稱處長張○○確實同意簽署備忘錄，以反應前次開會獲得每公斤一百三十六元的結論，並指派劉○○簽署，若被告張○○未同意指派劉○○代為簽署備忘錄，劉○○僅係東工處主任，中鼎公司豈願與劉○○簽署備忘錄，足證張○○、劉○○浮編風管工資單價並授權簽署備忘錄等情（見一審九十二年五月六日審理筆錄）。至巫○○辯稱係向南工處、北工處索取數據後，併與東工處所提數據，製作ＣＴ三０八標淡水線、ＣＨ三二八標新店線及ＣＮ三三八標南港線等工程標基本背景主要項目價格差異分析比較表，則巫○○除參酌自南工處、北工處取得完整之數據製表外，仍應先確認東工處提出之數據是否與原合約規定相符，是巫○○所引用之南工處傳真之各項數據及向北工處詢問所得數據，縱屬無誤。然既未審查東工處編列之風管工資每公斤一百三十六元數據，是否符合原合約相關規定，即以淡水線風管工資之最高單價每公斤一百三十四元數據為比價基準，又刻意忽略東工處浮編之受信總機單價八十萬元，已高出中鼎公司編列之二十萬元數倍，竟無視各項數據明顯差異之情形，以異於常情之審查速度，一日內隨即完成審查流程，並簽擬意見同意核備；而東工處所陳報南港線第一次及第二次變更設計預算案，平均每站工程費追加二千八百餘萬元，而淡水線、中和線同性質之排煙變更設計，平均每站僅追加工程費一千餘萬元，南港線追加之單站工程費為淡水線、中和線一倍以上，竟僅以南港線前後二次變更設計，各站平均追加相仿，作為同意備查之理由，似未覈實審查。則張○○、李侃及巫○○似均有曲意配合劉○○浮編風管工資單價之情事，究竟張○○、李侃及巫○○有無與劉○○共同圖利長發公司之犯意？備忘錄內容由劉○○代表東工處越俎與游燦榮議定，將會中劉○○提出而有所疑義之工資膨脹係數數據列入，有無登載不實？原判決未詳加調查究明，對於公訴意旨所指各情，何以不足為張○○、李侃及巫○○不利之認定，復未詳述其理由，徒以捷運局所屬各區工程處係高度專業化組織，員工多屬學有專精，張○○、李侃非本件預算案實際負責人，僅從相關公文閱覽知悉各該幕僚科室意見，且張○○、李侃未實際參與編製相關預算或與廠商接觸，無從知悉劉○○等所編設備單價有故意抬高圖利廠商之嫌，尊重主管幕僚意見，並無違失，而巫○○非實際編列人員，難以強求於公文辦理期限內核實審查比對為由，遽認巫○○未有圖利長發公司之犯行，乃維持第一審就張○○、李侃、巫○○均為無罪諭知之判決，亦有證據調查未盡及理由不備之違誤。㈥、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又如併採納相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎，亦有判決理由矛盾之違誤。本件合約變更程序本應考量工資、材料，原審依職權送請工程會工程技術鑑定委員會鑑定，惟因卷內缺乏相關風管材料價格，故鑑定機關就風管材料價差部分未予鑑定（見工程會鑑定結果），原審未予補正相關風管材料價格資料，遽予鑑定，該鑑定結果能否正確計算浮編預算數額，不無可疑。另該會鑑定結論認為：排煙模式因消防法規變更修改為分區抽排方式，僅係防煙區劃的調整，而相關排煙風管之製作，皆在工廠內或工地現場地面將風管製作完成後，再予吊掛安裝，其開始製作時間縱有差別，但不會因修改為分區排煙方式而增加製作困難度，在原合約已有鍍鋅鋼板材料費及製作安裝之工資情形下，不宜再增加比原合約單價為高之費用，惟原鑑定書案情分析第四項原文依據合約64.2所做之分析謂「辦理新增項目議價，依上開第三點所述，或採議價當時14＃鍍鋅鋼板之價格為準，或採發包前已設計14＃鍍鋅鋼板之價格，並依合約第九十七條調整物價指數為準」（見工程會鑑定結果），前後論述，似相互齟齬，原判決併採為判決之基礎，理由不無矛盾。又原判決就本件系爭排煙風管變更案之計價標準，先認「本件排煙風管變更案主要（九成工作）材料既採用14＃鍍鋅鐵皮，於辦理議價時，應以該號鐵皮價格為計算基礎」（見原判決第二十六頁第四至六行、第二十七頁第十四至十五行）。嗣認「本件排煙變更就風管工資部分，雖屬合約新增項目，其議價仍應遵循原合約規範始可，原合約以每公斤計算風管工資製作及安裝工資，各站平均單價為每公斤五十六元，……此為業主即東工處與長發公司簽訂之合約單價，劉○○、郝○○自應執以作為基準，豈能以合約簽訂前中鼎公司編製之預算單價作為基準」（見原判決第二十八頁第十至十八行）。然依九十二年十一月十四日中鼎公司函第一審法院之民事呈報狀附件內有關各車站風管工資單價計算方式及其依據之內容（呈報狀見一審卷四第二０五至二０六頁；附件見第二０七至二一０頁），所謂「原合約單價依照各站平均單價係每公斤五十六元」，似以各站不同編號鍍鋅鋼板（SHTS, 26＃、24＃、22＃、20＃、18＃、16＃）、不銹鋼板（20＃、22＃、24＃、26＃）及防火風管材料（14＃）之風管製作安裝工資加以計算，非如前述原判決所稱僅以14＃鍍鋅鐵皮為計算基礎。則原判決對於新增排煙風管工資之計價標準，一方面認應以14＃鍍鋅鋼板議價時或發包前價格為基準（見原判決第二十九頁倒數第六至五行），另一方面又肯認應以原合約平均價格每公斤五十六元為基準，其認定前後不一相互齟齬，洵有認定事實未依證據資料及理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為免訴、無罪諭知部分，因公訴人認與前揭論罪犯行有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回；另公務員之定義，已有變更，原判決未為比較適用，案經發回，宜注意及之；爰附予說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 黃 梅 月 法官 邱 同 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十六 日ｍ
