要旨
刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。
案由
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三一二號上 訴 人 鄧○政 選任辯護人 謝協昌 律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三二五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一五九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於妨害性自主部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即妨害性自主罪部分）： 本件原判決認定：上訴人鄧○政於民國九十四年七月三日十九時許，在台北市中山區長安東路○段○○號○樓之八內，因Ａ女（六十七年生，真實姓名及年籍詳卷，卷內代號三三二七九四三○）尾椎受傷前往求診，鄧○政竟利用相類於醫療關係而照護之機會，先為Ａ女進行拔罐、背部推拿之行為，迨完成後即以進行淋巴排毒療程（實則僅以精油塗抹推拿身體），診療台不方便操作為由，帶Ａ女進入房間，於為Ａ女進行全身推拿之際，竟基於性交之犯意，佯以治療婦科為由，先以刺激性慾之威而柔藥物塗抹於Ａ女之性器，繼而以舌頭及手指分別舔及撫摸Ａ女之性器，經Ａ女發覺詢問，乃佯稱係為助其放鬆，致使Ａ女誤認係進行療程，未能加以抗拒，旋利用該等機會接續二次，以其陰莖強行插入Ａ女陰道，為性交之行為，Ａ女始查覺有異，而其為掩飾上開犯行，竟於行為後，另以殺菌清潔液清洗Ａ女之性器，嗣因Ａ女表示疼痛，且為趕赴他約始得離去。迄至九十四年七月六日，Ａ女因遭同事察覺情緒不穩，經詢問而得悉上情，並報警處理等情，因而維持第一審論上訴人以對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會為性交之行為罪，處有期徒刑壹年部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，固非無見。 惟查：（一）判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告。第一審判決以：上訴人行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，而裁判在新法施行後，經比較新、舊法之結果，以新法對上訴人較為有利，並無於裁判時諭知上訴人應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療之必要。誤以修正後之規定較為有利上訴人，自有判決適用法則不當之違法。原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。（二）刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。原判決理由說明：「被告利用相類於醫療照護之機會，違反告訴人意願，為強制性交……被告鄧○政係利用為告訴人Ａ女相類於醫療關係而照護之機會，未經告訴人同意，違反告訴人意願，而對之為強制性交行為……」（原判決第四頁第十八至十九行、第六頁第十二至十四行），倘若無訛，則上訴人如係違反告訴人之意願，而著手於強制性交罪構成要件之行為，得否論以強制性交罪？即非無疑。此項攸關法律適用之重要待證事項，原判決並未剖析明白，遽行判決，亦嫌率斷。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於妨害性自主部分有撤銷發回之原因。 貳、上訴駁回部分（即違反醫師法部分）： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑上訴人之自白，參酌證人即告訴人Ａ女與其母於偵查中結證：曾於原判決所載之時、地至上訴人處看診等語，及卷附員警至上訴人住處所拍攝之現場照片（現場擺有針灸銅人、藥櫃、診療床等中醫醫療設備）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：（一）上訴人僅於八十二年間，依檢定考試規則第二條第四項規定取得特種考試中醫師考試之應考資格，並經考選部依該規則第八條第三項規定發給「應考資格證明」，其尚未通過中醫師檢定考試並非醫師法所稱之合法醫師，不得執行任何醫療業務。（二）上訴人辯護人於第一審及原審為上訴人辯稱：上訴人曾研修過中醫相關課程，雖無國內中醫師執照，但有通過大陸地區之國際中醫師資格考試，取得執業醫師資格，並提出大陸地區世界中醫藥學聯合會所頒給之證書影本一紙為證，請求就上訴人違反醫師法部分減輕其刑云云，惟中醫師檢定證照制度及醫師法之立法目的，乃在篩選合格專業之醫師，並從嚴懲處密醫以維護國民健康，此與上訴人曾否接觸或研習過中醫課程無關，上開證書不足為上訴人有利認定之理由。從形式上觀察，原判決關於違反醫師法部分，並無違背法令之情形存在。此部分上訴意旨略稱：㈠本件合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應予減刑，且上訴人已賠償告訴人，請為緩刑之宣告。㈡上訴人所犯違反醫師法及妨害性自主二罪，有方法結果關係，原審未詳調查，竟予分論併罰，殊有未洽。㈢上訴人經國際中醫師考試及格，原判決未依刑法第五十七條之規定審酌，亦當然違背法令等語。惟原判決理由貳之二之㈠之２及貳之三已說明上訴人雖經大陸地區之國際中醫師考試及格，仍不得為其有利之認定，另上訴人於九十四年七月三日對告訴人所為之拔罐及推拿行為非屬醫療業務行為，自與其所犯妨害性自主罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，不得論以牽連犯之理由。上訴意旨執此指摘，並非合法第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件為程序判決，自無從就上訴人所為是否合於中華民國九十六年罪犯減刑條例及緩刑要件，予以審酌，本件如合於減刑要件，得由檢察官或上訴人另行聲請裁定，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 六 月 十二 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 蔡 國 在 法官 呂 丹 玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 六 月 十七 日v
