要旨
刑事訴訟所稱更新審判，係指參與審判之法官，應始終出庭，自法庭活動之中獲取心證而為判斷，並為確保其鮮明，法庭活動應以連續為原則，一旦間隔至十五日以上，即應重新更始，此觀刑事訴訟法第二百九十二條第一項及第二百九十三條規定甚明。惟若審判法官發生職務調動等情事，致審判庭組織成員變更，倘更新後之合議庭對於訴訟程序之踐行，自朗讀案由起，以迄辯論終結止，係完全重新進行且連續為之，即符上揭更新審理規定意旨，不能因審判長未在形式上宣示「更新審理」一語，遽謂該實質上合法之程序為違法。
案由
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三四七八號上 訴 人 林○慶 選任辯護人 王東山 律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月八日第二審判決（九十五年度上訴字第二六六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二五五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人林○慶未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍枝罪刑（處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣三萬元），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠本件民國九十五年九月五日上午十時三十分之審判期日，係由審判長宋祺、法官陳憲裕、蔡明宏出庭執行職務，嗣同年十月二十五日之審判期日，改由審判長林堭儀、法官蔡聰明、郭豫珍出庭執行職務，參與審判之法官已有更易，且兩次審判期日間隔至十五日以上，乃原審審判長未依法為更新審判程序，所踐行之訴訟程序，自有違誤。㈡原審審判長於審判期日並未依法就採為判決之證據，逐一向當事人提示使其辨認或告以要旨，並於每調查一證據畢，詢問當事人之意見，係就卷內諸多供述筆錄及文書以包裹方式為之，所踐行之訴訟程序，亦非適法。㈢原判決採用證人即警員杜○輝之證言為判決之證據，但卷內並無審判長依法於證人具結前，告以具結之義務及偽證之處罰後，命其具結之資料，原判決採證違背證據法則。㈣證人林○傑否認扣案之槍、彈為其所有並交予上訴人寄藏，原判決採信其證言認定上訴人係受林○傑之託而寄藏扣案之槍、彈，顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈤上訴人於警方持搜索票至其住處搜索時，未待警方搜索即主動自臥室取出扣案槍、彈，並供稱係受林○傑之託而寄藏。原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑，有不適用法則之違法。㈥上訴人持有之初不知林○傑所寄藏之物品係屬槍、彈，且持有期間並未用以犯案，警方前來搜索時即自動繳出，依此犯罪情節，顯堪憫恕，且上訴人符合緩刑之要件，原判決未依刑法第五十九條減輕其刑並宣告緩刑，有不適用法則之違法等語。 惟查：原判決以上訴人之自白，證人林○傑之部分證述，扣案之槍、彈，內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、現場蒐證照片等證據資料，詳為說明其認定上訴人有本件未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍枝犯行之理由，經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違背證據法則，亦無判決理由矛盾、不適用法則之違法。復按：（一）刑事訴訟所稱更新審判，係指參與審判之法官，應始終出庭，自法庭活動之中獲取心證而為判斷，並為確保其鮮明，法庭活動應以連續為原則，一旦間隔至十五日以上，即應重新更始，此觀刑事訴訟法第二百九十二條第一項及第二百九十三條規定甚明。惟若審判法官發生職務調動等情事，致審判庭組織成員變更，倘更新後之合議庭對於訴訟程序之踐行，自朗讀案由起，以迄辯論終結止，係完全重新進行且連續為之，即符上揭更新審理規定意旨，不能因審判長未在形式上宣示「更新審理」一語，遽謂該實質上合法之程序為違法。原審於九十五年九月五日上午十時三十分之審判期日，係由審判長宋祺、法官陳憲裕、蔡明宏出庭執行職務，嗣於同年十月二十五日之審判期日，改由審判長林堭儀、法官蔡聰明、郭豫珍出庭執行職務，雖參與審判之法官已有更易，且兩次審判期日間隔至十五日以上，但該次審判期日係由上開三位法官，自朗讀案由迄辯論終結，全程參與並為裁判，有審判筆錄及判決書可稽。上訴意旨㈠指稱其違背更新審判程序之規定，顯屬誤會。（二）依原審卷內之最後審判期日筆錄，審判長就本件相關之證據均依法逐一向當事人提示使其辨認或告以要旨，並令當事人表示意見，所為訴訟程序，尚無不合。上訴意旨㈡係未依卷內之資料為指摘，自非適法。（三）原審於最後審判期日經傳喚證人即承辦警員杜○輝到庭就搜索之經過作證，雖依卷內資料，並無審判長依法於證人具結前，告以具結之義務及偽證之處罰後，命其具結之資料，但上訴人已就搜索過程坦承在卷，並有現場照片可稽，是除去杜○輝之證言，既仍應為相同之認定，即與判決本旨不生影響。上訴意旨㈢執此指摘，亦非適法。（四）原判決係以上訴人自白扣案之槍、彈為林○傑於九十四年九月十二日被查獲前託其寄藏，而證人林○傑證稱其係於九十四年九月十二日為警查獲持有多支槍、彈等語，二人關於時間之供述相符，乃認上訴人之自白為屬可信。至林○傑否認扣案槍、彈為其交付上訴人乙節，原判決於理由內已說明不足以採納，原判決之採證並無上訴意旨㈣所指之證據上理由矛盾之違法。（五）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項係規定，於偵查或審判中自白，且供出槍械來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。本件警方係先查獲林○傑持有槍、彈，進而查獲上訴人受林○傑之託而寄藏扣案之槍、彈，是上訴人雖於警方搜索時主動繳出槍、彈，所為仍不合上開減輕其刑之規定，原判決未予減輕，並無上訴意旨㈤所指之不適用法則之違法。（六）刑法第五十九條規定酌減其刑，係事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，不得以事實審未適用刑法第五十九條規定酌減其刑而據為上訴第三審之適法理由。原判決於理由欄肆、一、㈣已說明上訴人並無犯罪情狀顯可憫恕之事由，其請求依刑法第五十九條酌減其刑，無從斟酌；經核並無違法。上訴意旨㈥執此指摘，自非適法。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 林 永 茂 法官 吳 昆 仁 法官 蘇 振 堂 法官 蕭 仰 歸 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十三 日Ｑ
