要旨
「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」刑事訴訟法第一百條之三第一項定有明文。依其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者、．．，則不在此限，以資兼顧。」是以，除經犯罪嫌疑人明示同意而捨棄該項權利，或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之；而就是否具有上開法條所定之例外情形，如有爭執，因關係是否有同法第一百五十八條之二第一項前段規定之適用，應由檢察官負舉證之責任，並應於判決內說明其判斷之理由，始為適法。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。而於夜間詢問是否已達「疲勞詢問」，應依個案情節綜合考量，如司法警察詢問之時間、犯罪嫌疑人之精神狀態、有無適當休息及詢問地點之環境狀況等為斷。倘於夜間詢問已該當刑事訴訟法第九十八條所禁止之疲勞詢問等不正方法時，縱係經犯罪嫌疑人同意為之，所取得之自白，依同法第一百五十六條第一項規定，仍非屬任意性之自白，應認無證據能力。
案由
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六○二四號上 訴 人 黃○靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一二二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一五四四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於附表一編號一至十三所示販賣第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人黃○靜犯如原判決附表一編號一至十三所示之販賣第一級毒品罪刑（各處有期徒刑十五年十月），並為從刑之諭知。固非無見。 惟查：㈠「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」刑事訴訟法第一百條之三第一項定有明文。依其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者、．．，則不在此限，以資兼顧。」是以，除經犯罪嫌疑人明示同意而捨棄該項權利，或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之；而就是否具有上開法條所定之例外情形，如有爭執，因關係是否有同法第一百五十八條之二第一項前段規定之適用，應由檢察官負舉證之責任，並應於判決內說明其判斷之理由，始為適法。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。而於夜間詢問是否已達「疲勞詢問」，應依個案情節綜合考量，如司法警察詢問之時間、犯罪嫌疑人之精神狀態、有無適當休息及詢問地點之環境狀況等為斷。倘於夜間詢問已該當刑事訴訟法第九十八條所禁止之疲勞詢問等不正方法時，縱係經犯罪嫌疑人同意為之，所取得之自白，依同法第一百五十六條第一項規定，仍非屬任意性之自白，應認無證據能力。本件上訴人選任辯護人於原審即爭執上訴人警詢係違法之夜間詢問，並屬疲勞詢問之自白，應無證據能力等語。原判決雖已於理由內說明：上訴人於民國九十七年六月二十五日晚間七時四十一分警員第一次詢問時，表明不願接受夜間詢問，警員乃於翌日凌晨四時三十五分許，再次詢問上訴人是否同意夜間詢問，經上訴人明示願意後，警員始製作筆錄。雖依第一審勘驗上訴人警詢錄影結果，上訴人於警詢中曾出現多次打呵欠動作，然上訴人當時均能清楚回答警員詢問，並無精神不濟之狀態。至上訴人曾向警員表示「受不了」，係因現場太冷，並非出於警員刑求或強迫行為所致，自無證據證明上訴人係於疲勞狀態下接受詢問；且上訴人復已同意接受夜間詢問，警員亦無刑求逼供之事，上訴人警詢自白應有證據能力等語（見原判決理由貳、一）。然依卷附警詢筆錄所載，上訴人於九十七年六月二十五日晚間七時四十一分警員第一次詢問時，已明示不願於夜間接受詢問；警員又於翌日凌晨四時三十五分許再次詢問上訴人是否同意夜間詢問時，雖經上訴人表示同意，並於筆錄上簽名。惟「凌晨四時三十五分許」乃通常人之睡眠時間，客觀上已難期待上訴人會有同意夜間詢問之意願；且上訴人究係於睡眠中經警員搖醒？或係上訴人主動要求？或有何急迫情形，均未見原審查明。倘上訴人係於睡眠休息狀態下遭警員強迫起床接受詢問，客觀上當可認定已違反其意願，於此情況下，上訴人縱有表示同意，亦應認與未經同意無異，因攸關有無刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項前段規定之適用，自有再加調查、審認之必要；又依卷附第一審勘驗上訴人警詢錄影筆錄所示，上訴人於畫面時間（下同）二十五分、二十六分、二十八分、二十九分、三十二分、四十分均各有打呵欠之情形；四十分四十三秒時，上訴人要求上廁所，並說忍不住了；五十分四十三秒，上訴人上完廁所進入偵訊室後表示太冷受不了；五十分五十四秒，上訴人穿上外套應訊；五十一分四十四秒，上訴人表示受不了（並打呵欠），五十三分及五十六分時又各打一次呵欠，上訴人於警詢過程中，不斷有嚼食檳榔、抽煙及打呵欠的動作等情（見第一審卷第六十六頁）。上情如果無訛，上訴人既於夜間凌晨四時三十五分許通常人之睡眠時間接受警員詢問，並於詢問中持續多次出現打呵欠之動作，復有因現場寒冷致身體無法忍受之情形，上訴人警詢時之精神狀況，是否已處於疲勞狀態，亦有究明之必要。原審未查明上訴人於當晚係何時就寢？有無獲得充分休息？及上訴人於警詢中不斷打呵欠，是否係處於身心疲勞之情狀？逕以上訴人能回答警員問題，警員亦無強迫或刑求之事，認上訴人警詢並無疲勞詢問之情形，亦與卷證資料不盡相符；依上開說明，均難謂適法。㈡證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始具有證據能力，同法第一百五十九條之二亦有明定。查證人雖係基於親身經驗之事實而為陳述，然證人本可能因與案件之利害關係等外在因素，而故為不實或不完全之陳述；且證人縱係本於真意陳述，仍可能因個人之記憶、觀察、表達能力等因素，致所為陳述未與事實完全相符。是以，上開條文所稱之具有較可信之特別情況，應指比較證人於審判中及審判外之陳述，何者係本於證人之真意陳述，或有無其他外在因素影響證人陳述經驗事實等情形而言；且於認定證人審判外陳述具有較可信之特別情況而有證據能力時，僅係與審判中陳述之憑信性比較；就是否足以證明犯罪事實，仍須為證明力之判斷。則法院於認定證人警詢陳述是否具有較可信之特別情況時，應比較證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，如警詢有無違背法律規定？及證人與案件之利害關係、精神狀況等各項為整體考量，以判斷警詢陳述是否確實出於「真意」；審判中有無因受到時間間隔而無法明確陳述？或因事後與案件利害關係改變等外在因素而未能本於真意陳述等情形，致與先前於警詢陳述不符，並於判決理由內敘明如何認定上開具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，並無非法取供之事，證人於審判中有承受被告在場之壓力等情，逕謂警詢陳述較為可採，否則將形成因警詢時間通常先於審判，或警詢並無被告在場對質詰問之規定，倘警詢並無非法取供，該審判外陳述之證據價值，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決於理由貳、四內說明：本件證人陳○榮、張○強、林○輝於警詢證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低；且渠等於為警查獲後未久即進行詢問，其亦不及詳細權衡自己或其他共犯之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞；由上開證人等警詢及第一審筆錄製作之外部客觀環境比較，應以其等警詢筆錄較具特別可信性，且為證明犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，證人陳○榮、張○強、林○輝於警詢應有證據能力等語。顯係單憑警詢距案發時間較近，並無非法取供之事，即認警詢陳述具有較可信之特別狀況，復未具體說明陳○榮、張○強、林○輝於警詢陳述與其等於第一審所為證言有何不符；或於第一審所為證言如何不實，即以其等警詢陳述資為論斷上訴人本件犯罪之證據，依上開說明，尚非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表一編號一至十三所示販賣第一級毒品部分，均有撤銷發回之原因。又上訴人轉讓第一級毒品、明知禁藥而轉讓部分，業經原審分別判處有期徒刑一年、六月確定，並已函送台灣高等法院台中分院檢察署先予執行，嗣經該署發交台灣台中地方法院檢察署執行。另上訴人被訴於九十七年二月間起至同年四月十七日止，在台中市北區學士路與健行路口附近，先後販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予陳○榮約二十次；再於九十七年六月四日、十五日、十六日、二十三日，於前揭處所，各販賣海洛因予陳○榮四次；復於九十七年三月中旬起至下旬某日之不詳時間，在台中市健行路附近之「五十嵐飲料店」附近，販賣海洛因予張○強共約三、四次；又於九十七年五、六月間某日，在台中市健行路附近等地，販賣海洛因予林○輝三次等情，因認上訴人就上開部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，原判決以上訴人此部分犯罪尚屬不能證明，諭知其無罪之判決，此部分檢察官並未提起上訴，業已確定在案，應併予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 林 勤 純 法官 李 錦 樑 法官 陳 國 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
