要旨
刑事訴訟，旨在確認國家具體之刑罰權，為保全證據並確保訴訟之進行，固有容許以拘提替代傳喚及搜索、扣押等強制處分之必要，惟此等強制處分之執行，因足以侵害個人之人身自由或隱私權、財產權，刑事訴訟為落實憲法保障人權之理由，乃有正當法律程序之規定，以維持司法之純潔性。本件偵查程序進行中，關於以下各強制處分之執行，是否符合正當法律程序之規定，尚有疑義：①刑事訴訟法第七十七條第三項、第七十六條為確保被告到庭應訊，於偵查程序之進行，固賦予檢察官簽發拘票，以逕行拘提代替傳喚之「對人的強制處分」權。惟同法第七十六條並定有拘提事由之限制，除須被告犯罪嫌疑重大之條件外，尚須有「無一定之住所或居所」、「逃亡或有事實足認為有逃亡之虞」、「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞」或「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」等事由之一者，始得為之。卷查本件第一審檢察官簽發拘票，命逕行拘提上訴人，依檢察官於民國九十八年一月二十日簽分偵案之簽呈所載，似係以台灣雲林地方法院檢察署九十七年度他字第四九七號毒品危害防制條例案件，資為依據。惟遍查本案全部卷證，並無所謂他字案卷之存在，其是否具備逕行拘提之法定事由，即有疑義。②拘提乃「對人的強制處分」，與搜索、扣押之「對物的強制處分」，迥不相同。檢察官偵查中，如須實施搜索、扣押，依法必先取得法官核發之搜索票，否則，須有刑事訴訟法第一百三十一條緊急或急迫情況，其搜索、扣押始告適法。故如容許司法警察（官）執檢察官簽發之拘票（對人的強制處分）以實施搜索、扣押（對物的強制處分），無異鼓勵「假拘提之名而行搜索、扣押之實」，以規避法院就搜索、扣押之合法性審查。本件偵查程序中，司法警察（官）係執有檢察官簽發之拘票，非法院核發之搜索票，且既已拘提上訴人到案，能否認有情況緊急而得逕行搜索、扣押之相當理由，其合法性，甚有疑義。③依刑事訴訟法第二百三十條、第二百三十一條規定，司法警察（官）因偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證」，根本無庸獲得同意。而所謂「勘察、採證」之權，尚不能包括「搜索、扣押」在內，蓋前者應指對於物件或場所現時存在之狀況，親身體驗、進而採證而言，後者則須透過搜尋而發現搜索標的物之存在，始進而取得、扣留而言。「搜索、扣押」，因足以侵害個人之隱私權及財產權，須符合法律所定之正當程序，方屬合法。本件上訴人雖簽具所謂「勘查採證同意書」，能否視之為上訴人同意「搜索、扣押」，饒有研求之餘地。至於本件「搜索、扣押」之實施，既無情況緊急而得逕行搜索之相當理由，已如前項所述，則上訴人在搜索筆錄上所簽署「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索。受搜索人簽名：蘇麗山」云云，似難直認上訴人有同意搜索之真意。
案由
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三九八號上 訴 人 蘇麗山 選任辯護人 林志雄 律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一一０二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第四五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定，上訴人蘇麗山有如原判決所載基於營利之犯意，販賣如原判決附表所示之第一、二級毒品，因而維持第一審論處上訴人修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪刑，並定其應執行之刑及相關沒收之判決，固非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟，旨在確認國家具體之刑罰權，為保全證據並確保訴訟之進行，固有容許以拘提替代傳喚及搜索、扣押等強制處分之必要，惟此等強制處分之執行，因足以侵害個人之人身自由或隱私權、財產權，刑事訴訟為落實憲法保障人權之理由，乃有正當法律程序之規定，以維持司法之純潔性。本件偵查程序進行中，關於以下各強制處分之執行，是否符合正當法律程序之規定，尚有疑義：①刑事訴訟法第七十七條第三項、第七十六條為確保被告到庭應訊，於偵查程序之進行，固賦予檢察官簽發拘票，以逕行拘提代替傳喚之「對人的強制處分」權。惟同法第七十六條並定有拘提事由之限制，除須被告犯罪嫌疑重大之條件外，尚須有「無一定之住所或居所」、「逃亡或有事實足認為有逃亡之虞」、「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞」或「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」等事由之一者，始得為之。卷查本件第一審檢察官簽發拘票，命逕行拘提上訴人，依檢察官於民國九十八年一月二十日簽分偵案之簽呈所載，似係以台灣雲林地方法院檢察署九十七年度他字第四九七號毒品危害防制條例案件，資為依據。惟遍查本案全部卷證，並無所謂他字案卷之存在，其是否具備逕行拘提之法定事由，即有疑義。②拘提乃「對人的強制處分」，與搜索、扣押之「對物的強制處分」，迥不相同。檢察官偵查中，如須實施搜索、扣押，依法必先取得法官核發之搜索票，否則，須有刑事訴訟法第一百三十一條緊急或急迫情況，其搜索、扣押始告適法。故如容許司法警察（官）執檢察官簽發之拘票（對人的強制處分）以實施搜索、扣押（對物的強制處分），無異鼓勵「假拘提之名而行搜索、扣押之實」，以規避法院就搜索、扣押之合法性審查。本件偵查程序中，司法警察（官）係執有檢察官簽發之拘票，非法院核發之搜索票，且既已拘提上訴人到案，能否認有情況緊急而得逕行搜索、扣押之相當理由，其合法性，甚有疑義。③依刑事訴訟法第二百三十條、第二百三十一條規定，司法警察（官）因偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證」，根本無庸獲得同意。而所謂「勘察、採證」之權，尚不能包括「搜索、扣押」在內，蓋前者應指對於物件或場所現時存在之狀況，親身體驗、進而採證而言，後者則須透過搜尋而發現搜索標的物之存在，始進而取得、扣留而言。「搜索、扣押」，因足以侵害個人之隱私權及財產權，須符合法律所定之正當程序，方屬合法。本件上訴人雖簽具所謂「勘查採證同意書」，能否視之為上訴人同意「搜索、扣押」，饒有研求之餘地。至於本件「搜索、扣押」之實施，既無情況緊急而得逕行搜索之相當理由，已如前項所述，則上訴人在搜索筆錄上所簽署「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索。受搜索人簽名：蘇麗山」云云，似難直認上訴人有同意搜索之真意。㈡、以上偵查程序中執行之逕行拘提、「搜索、扣押」，其合法性既有可議，原審就其合法性，未予詳究，所為判決即有瑕疵。又刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。倘以上偵查程序不合法，所取得證據之證據能力，即應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定證據能力之有無。原審漏未為此項證據能力之權衡，遽爾採認為認定上訴人有罪之證據，亦有違誤。㈢、綜上，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，自有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 林 秀 夫 法官 宋 祺 法官 陳 祐 治 法官 林 瑞 斌 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 三 月 十七 日Ｑ
