要旨
㈠除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務,銀行法第二十九條第一項定有明文。而九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項規定:違反第二十九條第一項規定者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者,處七年以上有期徒刑,得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段之規定,係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」,包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物,如依法律規定或契約約定仍須返還者,即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者,其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項,依其約定或業務之性質,均須返還或交付他人,自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時,所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬,與前述變得之物或財產上之利益,方屬其犯罪所得,此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適用之可能。從而,非銀行如僅違法經營收受存款業務,固仍應成立銀行法第一百二十五條第一項前段之罪,但無依同條項後段加重刑度之餘地,此乃該罪犯罪性質之特性使然。 ㈡收受存款,依銀行法第五條之一規定,係指向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之,必其取得款項、吸收資金,係出於合法之方法,但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者,始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪,如果行為人之取得款項,係基於不法原因如詐欺行為,因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思,縱有給付利息之約定,亦僅為詐取財物之手段而已,即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為,而屬於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪為常業之範圍,要非銀行法第一百二十五條第一項之罪,兩者規範之行為不同。
案由
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一二八號上 訴 人 甲○○ 選任辯護人 張慶達 律師 上 訴 人 乙○○ 丙○○ 上 列一 人 選任辯護人 張慶宗 律師 上 訴 人 丁○○ 選任辯護人 張豐守 律師 上 訴 人 戊○○ 選任辯護人 黃文皇 律師 上 訴 人 己○○ 庚○○ 辛○○ 壬○○ 上 列一 人 選任辯護人 張慶宗 律師 上 訴 人 癸○○ 選任辯護人 張庭禎 律師 上 訴 人 子○○ 選任辯護人 張慶宗 律師 上 訴 人 丑○○ 選任辯護人 張慶宗 律師 上 訴 人 寅○○(原名蔡○峰) 上列上訴人等因違反銀行法案件,不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月二十四日第二審判決(九十八年度金上訴字第九九、一八○四號,起訴案號:台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二○四九、四七七七、一○五四○號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○部分撤銷,發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○(原名蔡○峰)有其事實欄所載之犯行,因而撤銷第一審該部分之科刑判決,改判仍依想像競合犯之規定,論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○共同違反除法律另有規定外,非銀行不得經營收受存款業務之規定,其犯罪所得達新台幣一億元以上罪刑,論處戊○○幫助共同違反除法律另有規定外,非銀行不得經營收受存款業務之規定,其犯罪所得達新台幣一億元以上罪刑,固非無見。 惟查:(一)有罪之判決書,須將認定之犯罪事實詳記於事實欄,然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由,以使事實與理由兩相一致,方為合法。倘理由內已為說明,而事實欄無此記載,則理由失其依據,其判決當然違法;又事實認定與理由說明,不相一致,或事實或理由欄內之記載,前後齟齬,屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決認定甲○○參與犯罪時間係自民國九十三年十月間起至九十五年一月十八日止,惟理由援引甲○○於調查站謂「九十四年十一月間離開公司」,並說明甲○○參與犯罪時間係從九十三年十月間起至九十四年十一月間止(見原判決第二十二頁第三行、第五十八頁第八至九行),則原判決附表一編號十六、十九、二十七、二十八、四十四、四十六、四十七、四十九、六十八、六十九、八十四、八十六、一○○、一○一、一三三、一三九、一五○、一六八、一七一、一七八、一八八、一八九、一九七、二○一、二一四、二一五、二二○、二二一、二二六、二三六、二三八、二四五、二四六、二四七、二五○、二五二、二五三、二七五、二七六、二八一、二九三、三二七、三二八、三三七、三三九、三四七、三五八號被害人蘇○輝等人分別於九十四年十二月至九十五年一月間所為投資,能否謂甲○○亦共同參與犯罪?原判決事實之認定與理由之說明,前後齟齬,自有理由矛盾之違法。又原判決事實先則認定戊○○係基於幫助犯意,復謂與甲○○等人係共同基於違反銀行法、公平交易法之犯意聯絡(見原判決第七頁第十行、第八頁第十三行以下),事實認定前後矛盾,亦屬未合。(二)除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務,銀行法第二十九條第一項定有明文。而九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項規定:違反第二十九條第一項規定者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者,處七年以上有期徒刑,得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段之規定,係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」,包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物,如依法律規定或契約約定仍須返還者,即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者,其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項,依其約定或業務之性質,均須返還或交付他人,自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時,所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬,與前述變得之物或財產上之利益,方屬其犯罪所得,此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適用之可能。從而,非銀行如僅違法經營收受存款業務,固仍應成立銀行法第一百二十五條第一項前段之罪,但無依同條項後段加重刑度之餘地,此乃該罪犯罪性質之特性使然。本件原判決僅認定甲○○等違反銀行法規定之經營收受存款業務,但對於其等是否有犯罪所得?如何計算?金額若干?並未為明白之認定及說明,遽論以銀行法第一百二十五條第一項後段之罪,自有適用法則不當及判決理由不備之違法。(三)有罪之判決書,須將認定之犯罪事實詳記於事實欄,然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據,使事實與理由兩相一致,方為合法。原判決事實記載甲○○、乙○○、寅○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○等人共同基於違反上開銀行法、公平交易法之犯意聯絡,以年利率百分之六十之高報酬,及以召開說明會、播放影片、印製海報宣傳、架設網站等方式為誇大不實之說明與介紹,對不特定之人宣稱:聯○生技國際股份有限公司(下稱聯○生技公司)投資種植蘭花、生產醬油、投資大陸酒廠等事業,獲利極佳,使投資人誤信聯○生技公司具高獲利能力而吸金等語(見原判決第八頁第十三以下、第十頁第三行以下),似認定其等有施展詐術行為。乃理由說明:甲○○確實與農○生物科技公司洽談改建古坑蝴蝶蘭組織,並給付新台幣(下同)二百萬元價款及購買九十餘萬元之蘭花母瓶,與鮮○股份有限公司簽訂商品供應合約書,與綠○康公司商談購買醬油工廠,付出定金二百萬元,投資大陸劍○春酒廠。而絕大多數之被害人警詢時均未陳述係遭上訴人等人詐騙,且於警詢或調查員詢問時亦有多達三百一十五人投資人陳稱投資後有領取公司發給之紅利、本金或獎金等語。投資人投資多係因希望獲取高額紅利、獎金而加入,部分證人於警詢中指稱遭寅○○、辛○○或乙○○、癸○○等人詐騙,或係因曾單純聽到寅○○等介紹公司營運、投資制度,即謂遭其詐騙,或係因其直接上線(通常為親朋好友)轉述而指稱遭上訴人等詐騙,是其等於警詢之上揭遭上訴人等人詐騙之指述,或係臆測、或係傳聞,均不足以採為上訴人等施以詐術誘使投資人陷於錯誤而投資之證據。公訴人復未能提出證據證明係屬虛假前,實難推測該契約係屬虛偽,而為不利於上訴人等不利之認定,其等被訴常業詐欺之犯行應屬不能證明等語(見原判決第六五頁第二行以下至第六八頁第二十行)。事實之記載與理由之說明不相適合,亦屬判決理由矛盾。況收受存款,依銀行法第五條之一規定,係指向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之,必其取得款項、吸收資金,係出於合法之方法,但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者,始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪,如果行為人之取得款項,係基於不法原因如詐欺行為,因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思,縱有給付利息之約定,亦僅為詐取財物之手段而已,即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為,而屬於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪為常業之範圍,要非銀行法第一百二十五條第一項之罪,兩者規範之行為不同。本件甲○○等人取得款項之行為,究係非銀行而經營收受存款或以收受存款論之業務;或施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物,而無返還收受資金之意思?原審就此前提要件未予釐清、分辨,乃逕以甲○○等人取得款項,非出於詐欺之不法原因,逕認犯銀行法第一百二十五條第一項之罪,其先後論述互為齟齬,亦有違誤,本院尚無從憑為原判決法則適用當否之審斷。(四)自然人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者,係犯銀行法第一百二十五條第一項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第一百二十五條第一項之罪者,處罰其行為負責人,銀行法第一百二十五條第三項定有明文,所規定「處罰其行為負責人」,並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人,係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定,而其負責人有參與決策、執行者,即為「法人之行為負責人」,應該當於銀行法第一百二十五條第三項「法人之行為負責人,違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪,而不應論以同條第一項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。故而,違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者究為自然人或法人,必須明確認定,始足為法則適用之依據。本件原判決事實欄三僅簡泛記載張簡○欽為聯○生技公司執行董事,甲○○為顧問,乙○○擔任總經理兼執行長,並為新竹分公司負責人,寅○○擔任副總經理,並為台中分公司負責人,己○○為業務總監,丁○○擔任財務長兼常任董事,丙○○、辛○○、丑○○擔任常務董事,子○○擔任董事,癸○○、壬○○擔任聯○產業共同經營發展委員會(下稱產業委員會)監察委員,庚○○擔任創會委員,以監督聯○生技公司經營發展,甲○○、乙○○、寅○○、己○○、丁○○,均為聯○生技公司實際負責業務之人,丙○○、辛○○、丑○○、子○○、癸○○、壬○○、庚○○均為公司之重要參加人,其等均明知除法律另有規定外,非依銀行法組織登記之銀行,不得經營收受存款業務,亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬,自九十三年十月間起至九十五年一月十八日查獲為止,違法吸收資金等情。對於本件違反非銀行不得經營收受存款業務之規定者,究係聯○生技公司抑或甲○○、乙○○、寅○○、己○○、丁○○、丙○○、辛○○、丑○○、子○○、癸○○、壬○○、庚○○等人?其等為聯○生技公司實際負責業務之人及重要參加人,是否即為本件之行為負責人?未為明確認定、記載,並為確實之論斷,本院亦無從憑為原判決法則適用當否之判斷。又原判決理由先則謂甲○○、乙○○、寅○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○上開違反銀行法第二十九條之一之規定,應依銀行法第一百二十五條第一項後段規定處斷(見原判決第五十七頁倒數第六行以下)似認犯罪行為人為甲○○等自然人,復則謂甲○○為公司顧問,並為產業委員會主任委員,與張簡○欽共同分擔公司重要業務,且居於主導地位,係公司之實際負責人,乙○○為總經理兼執行長,寅○○為副總經理,其等就上開違反銀行法犯行,與實際負責人即張簡○欽有犯意之聯絡及行為之分擔,均為共同正犯,己○○、癸○○、丙○○、辛○○、壬○○擔任產業委員會監察委員,庚○○擔任委員,經常參與公司之各項會議,並均有提案、議決之權,丁○○雖為公司職員,惟擔任公司財務長,經手公司各項資金之進出,參與公司業務甚深,丑○○、子○○甚早加入公司,因積極參與吸金,分別升任常務董事、董事,分屬知情承辦或重要之吸金業務人員,其等雖非聯○生技公司之負責人,然與具有負責人身分之甲○○等人就上開違反銀行法犯行,依修正前刑法第三十一條第一項規定,亦應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪,並於據上論結欄內引用銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項,似認犯罪行為主體為法人聯○生技公司,亦有理由前後矛盾之違誤。(五)修正後刑法第二條第一項之規定,係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法,於新法施行後,應適用新法第二條第一項之規定,為「從舊從輕」之比較。且比較時,應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因(如身分加減),係在「從舊從輕」之比較範圍內。而刑法第三十一條第一項已從「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實施或教唆幫助者,雖無特定關係,仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論,但得減輕其刑」,自以修正後之「得減輕其刑」較有利於行為人。原判決關於己○○、癸○○、丙○○、辛○○、壬○○、庚○○、丁○○、丑○○、子○○係依修正前刑法第三十一條第一項規定,均為共同正犯,並論以銀行法第一百二十五條第一項之罪。卻未就刑法第三十一條第一項但書修正前後規定予以新舊法比較,逕引用修正前刑法第三十一條第一項規定適用,顯非適法。另原判決就共同正犯予以比較新舊法後,認應適用修正前刑法,對於刑法第五十五條前段想像競合犯規定,認應適用裁判時法(見原判決第五十六頁第十四至十八行、第五十七頁第五至十行),惟其據上論結欄內,卻引用修正後刑法第二十八條及修正前刑法第五十五條,理由亦屬矛盾。(六)基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論,在共犯之一所犯案件諭知沒收之物,在其他共犯另案中仍得諭知沒收。惟幫助犯係指就他人之犯罪加以助力,使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異,所處罰者乃其提供助力之行為本身,而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則,對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物,無從併為沒收之諭知。原判決係認定戊○○所為,係幫助犯銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項、公平交易法第三十五條第二項等罪,理由欄併謂扣案如原判決附表四所示之物,分別係甲○○等人所有,供其上開犯罪所用之物,惟竟就屬正犯甲○○等所有供犯罪所用之物,於戊○○主文項下併予宣告沒收,亦有違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當,非無理由,應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪之諭知部分,因檢察官認與上開論罪科刑部分為刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係,基於審判不可分原則,應一併撤銷發回,併予敘明。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 韓 金 秀 法官 段 景 榕 法官 周 煙 平 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 七 月 五 日V