要旨
參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，訊問被告，刑事訴訟法第一百七十條定有明文。「合議裁判案件，應依本法所定法官人數評議決定之。」評議時法官應各陳述意見，其次序以資淺者為先，資同以年少者為先，遞至審判長為終。「評議以過半數之意見決定之。關於數額，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最多額之意見順次算入次多額之意見，至達過半數為止。關於刑事，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最不利於被告之意見順次算入次不利於被告之意見，至達過半數為止。」亦為法院組織法第一百零一條、第一百零四條、第一百零五條所明定。故參與合議審判之陪席法官，其行使評議之職權及對判決結果之影響程度，依法與審判長及受命法官並無軒輊。是本件於偵辦之初，縱有將徐○○誤為受命法官之情形，但其倘確有就該案件收受賄賂之事實，其所犯之罪名及應受非難之程度，即無不同，自不得以偵辦之初曾有前述身分之誤認，即質疑偵查結果之真實性。原判決以「本件前揭檢舉內容及偵辦方向既有將被告徐○○誤為該案件受命法官之身分上誤謬，則據此而為之偵查結果是否屬實，即非無疑」云云，而為徐○○有利之認定，所為論斷，與論理法則難謂無違。
案由
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五五二一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 選任辯護人 黃勃叡 律師 被 告 乙○○○ 上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一○三五三、一二六二九、一六九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○擔任台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）法官期間，為依據法令服務於國家，而具有法定職務權限之人。另周○六係前台南縣議會副議長、前任立法委員，被告乙○○○則係周○六之配偶。緣於民國八十三年二月五日，周○六經台灣省選舉委員會公告為台南縣議會第十三屆議員當選人後，即有意競選副議長，為期順利當選，假藉議員聯誼名義，於八十三年二月間，招待其他當選具有投票權縣議員劉○妙等三十四人赴泰國或南投縣鹿谷鄉等地旅遊，並支付所有旅遊及返國後食宿費用。案經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，歷經第一、二審均判決有罪，嗣經台南高分院更一審改判為無罪，然於八十七年十月二十七日更二審時，則判決周○六觸犯刑法第一百四十四條罪名，判處有期徒刑一年，褫奪公權二年，其餘劉○妙等縣議員則係觸犯刑法第一百四十三條第一項罪名，均各處有期徒刑三月，褫奪公權一年，緩刑二年。周○六等人上訴最高法院後發回更審，台南高分院於八十九年四月七日分案，案號為八十九年度重上更㈢字第一五○號，由甲○○擔任該案陪席法官。因甲○○嗜打麻將，鄭○祥與林○烈均係其固定牌友，經常在林○烈家中或鄭○祥之農莊搓打麻將。嗣於九十年五、六月間，乙○○○獲悉甲○○係林○烈牌友，且為周○六上開賄選案合議庭法官，即基於為周○六脫罪之犯意，刻意央請林○烈安排牌局，藉機認識甲○○並建立交情。詎甲○○明知乙○○○是其負責審理案件被告周○六之配偶，不僅未為迴避，反多次與乙○○○、鄭○祥、林○烈等人，同桌打麻將；嗣甲○○因曾向合○金庫南興分行貸款新台幣（下同）二百萬元、向陳○權借款一百萬元、向曾○昌借款一百六十萬元、向鄭○祥借款六十萬元及向邱○彥借款三十萬元，尚未償還，適乙○○○為周○六賄選案主動向甲○○接近示意，甲○○即基於對其審判職務上行為，收受乙○○○賄賂之不法犯意，數次與乙○○○利用至林○烈家中打麻將之機會，在上牌桌前，先刻意避開其他牌友，私下討論周○六案情；迄九十年八月三十日該案更三審判決周○六無罪後，乙○○○為取信甲○○，並保證一定會支付賄款，且為掩飾賄款來源，即向不知情之林○烈借用並另請林○烈向李○安借用其二人在台南縣永○市農會帳戶，進行洗錢。分別於：⑴九十年九月二十四日，將一百九十萬元現金存入林○烈帳戶。⑵九十年十月三日，再將吳○川償還周○六借款，所簽發台南區中○企業銀行（已改名稱為京○商業銀行）麻豆分行000000000 0號帳戶所簽發票號ＡＬ00000000、面額二百萬元支票 ，存入林○烈帳戶。⑶九十年十月十七日，將儀○精機股份有限公司負責人曾○淞，為贊助周○六競選立法委員，簽發該公司在第○銀行麻豆分行000000000000帳戶所簽發票號0 0000000號一百二十萬元支票，存入李○安上開農會帳戶 。⑷九十年十二月六日將現金一百萬元存入李○安前揭帳戶。⑸九十年十二月六日將中國國○黨中央黨部補助周○六競選立委，所簽發建○商業銀行（已改名稱為永○商業銀行）000000 00000000帳戶、票號六八八六三九至六八八六四三共五 張、面額各為一百萬元支票，分別存入上揭林○烈及李○安帳戶，上述乙○○○利用林○烈及李○安帳戶洗錢金額，共計一千一百十萬元；而甲○○確認乙○○○，已將應付之賄款存入林○烈、李○安帳戶，要求乙○○○指示林○烈，將上述賄款中，至少七百二十五萬元，以現金分批提領方式，交付乙○○○。再由乙○○○於不詳時、地，將現金交付甲○○。甲○○為掩飾上述不法所得，以整收零存方式，利用其在台北富○商業銀行台南分行所開立二個帳號及其兒媳譚○英在台北富○商業銀行建國分行所開立之一個帳號等三個帳戶進行洗錢。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂、修正前洗錢防制法第九條第一項掩飾或隱匿重大犯罪所得財物等罪嫌；乙○○○涉犯修正前洗錢防制法第九條第一項掩飾或隱匿重大犯罪所得財物罪嫌云云。經審理結果，仍認不能證明被告等二人犯罪，因而維持第一審諭知其二人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。 惟按：㈠參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，訊問被告，刑事訴訟法第一百七十條定有明文。「合議裁判案件，應依本法所定法官人數評議決定之。」評議時法官應各陳述意見，其次序以資淺者為先，資同以年少者為先，遞至審判長為終。「評議以過半數之意見決定之。關於數額，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最多額之意見順次算入次多額之意見，至達過半數為止。關於刑事，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最不利於被告之意見順次算入次不利於被告之意見，至達過半數為止。」亦為法院組織法第一百零一條、第一百零四條、第一百零五條所明定。故參與合議審判之陪席法官，其行使評議之職權及對判決結果之影響程度，依法與審判長及受命法官並無軒輊。是本件於偵辦之初，縱有將甲○○誤為受命法官之情形，但其倘確有就該案件收受賄賂之事實，其所犯之罪名及應受非難之程度，即無不同，自不得以偵辦之初曾有前述身分之誤認，即質疑偵查結果之真實性。原判決以「本件前揭檢舉內容及偵辦方向既有將被告甲○○誤為該案件受命法官之身分上誤謬，則據此而為之偵查結果是否屬實，即非無疑」云云（見原判決第一０頁），而為甲○○有利之認定，所為論斷，與論理法則難謂無違。㈡刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，為判決當然違法之原因，當事人聲請調查之證據，與待證事實客觀上有重要關聯，又非不易調查或不能調查者，固屬應調查之證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，同法第一百六十三條前段亦定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，自得依職權調查證據。而辦理刑事審判之法官，不得與其審判案件之當事人或家屬有贈與、借貸、買賣、投資、分紅等任何名目之金錢往來，應屬最基本之行為準則。倘有違反，除應負行政或懲戒責任外，於借貸之情形，如僅有借款之形式，且雙方並無求償或還款之意思與作為，即應探究是否假借款之名，而行交付、收受賄賂之實？尚不得未經調查明確，即逕認為與賄賂無關。查依卷附甲○○所有二○○二年筆記本（即起訴書證據二二所載甲○○二○○二年法官手則二○○二年四月二十日與四月二十七日間曾遭撕毀之頁），甲○○於九十一年四月八日曾有「陳○權1000,000、曾○昌1600,000」、「人家的老婆3000,000 」、「人家的老婆250,000」、「人家的老婆1000,000」、「人家的老婆3000,000」之記載（見偵字第一○三五三號卷第六三頁）。而證人陳○權、曾○昌分別陳稱甲○○向其等借款一百萬元及一百六十萬元（見同上卷第七一、九一頁），故上開數字似屬金錢數額之記載無誤。而甲○○亦坦承「人家的老婆」是指乙○○○（見同上卷第一六九頁），如果無訛，該部分與乙○○○有關之金錢數額即高達七百二十五萬元，究係賄款、借款或何種款項？理應究明。倘係借款，則該借款係於何時以何種方式交付？做何用途？是否曾開立任何之借款憑證？有無利息及還款日期之約定？曾否清償？何以身為法官而竟向其曾參與審判案件之被告配偶借款？均與判斷是否確屬借款，抑或假借款之名，行收賄之實至有關係，自應詳為調查，明白審認。原審未遑詳察，遽以「縱令被告甲○○坦承『人家的老婆』即係指被告乙○○○。然上開記載究係借款或貸款無法判明，依被告甲○○所述，係伊應支付他人金錢，亦即為借款，核與證人陳○權、曾○昌上開所證相符，苟若確係借款無訛，究與起訴書認定賄款有何關係。」等語，認上開證據不足為甲○○不利之認定（見原判決第二○頁倒數第五行起至第二一頁第五行），難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決係以：「甲○○既未構成上開貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪，則被告（甲○○）自無『因重大犯罪而為掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益』犯行可言。」、「甲○○涉嫌違反貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪嫌，既經本院以證據不足而認定被告甲○○犯罪尚屬不能證明，已如上述。則本件認定被告乙○○○涉犯洗錢防制法第九條第一項罪名前提要件之犯罪行為既不存在，則被告乙○○○涉嫌觸犯洗錢防制法第九條第一項犯行亦無所依附。」云云（見原判決第二三、二四頁），為不能證明被告等有被訴洗錢犯行之主要論據。關於甲○○被訴對於職務上行為收受賄賂部分，既有前揭瑕疵，則以不能證明甲○○有收受賄賂為據，而論斷被告等洗錢無罪部分，亦屬無可維持。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 九 月 二 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 韓 金 秀 法官 段 景 榕 法官 周 煙 平 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 九 月 七 日ｄ
