要旨
第一則原告在臺灣高雄地方法院及臺灣臺南地方法院之律師登錄，既經再訴願決定予以准許，依律師法第七條之規定，原告於該兩地方法院登錄手續完成後，原即並得在最高法院執行職務。惟查律師法第三十九條第二項規定，律師與辦理案件之推事、檢察官有配偶、五親等內血親或三親等內姻親之關係者，就其案件應行迴避。此項規定，旨在杜絕弊端，遠嫌止謗，間接亦以提高司法威信。但在適用於最高法院時，因其通常不行言詞辯論而以書面審理，在裁判發表以前，外人實無從知悉參與特定案件審判之推事為何人。是欲使律師就最高法院特定推事辦理之案件依上開規定以行迴避，實施上顯有不能排除之困難。在律師有配偶、五親等內血親或三親等內姻親充任最高法院之推事時，既無從就其承辦之特定案件而行迴避，勢非就繫屬於最高法院之案件概行迴避，不足以自遠於嫌疑之地，而符合上開律師法迴避規定之要求。再訴願決定以原告之配偶現充最高法院推事，因而限制原告不得辦理繫屬最高法院之案件，係就上開律師法關於迴避之規定適用於繫屬最高法院之案件時，指定其應採取之方法。按之律師法該項規定之立法本旨，實相符合，不得指為違法。 第二則本件原告向司法行政部提起訴願，係以臺灣高等法院為原處分官署，而就該院分令臺灣高雄地方法院等之命令，表示不服。按該項命令，係上級官署對下級官署本於指揮監督權所為，並不發生直接影響原告權益之效果，是其是否得認為官署對人民之行政處分而許由原告對之提起訴願，原非無研究之餘地。惟受理訴願官署就實體上所為決定，業經被告官署以再訴願決定予以變更而不存在，再訴願決定，亦係就實體上另為決定，而原告則係就再訴願決定中不利於原告部分提起行政訴訟。是原告提起訴願是否合法，本院茲已無從更予審究。
案由
原 告 徐紹節 被告官署 行政院 右原告因律師登錄事件，不服行政院於中華民國四十八年十月二十日所為之再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左。
主文
再訴願決定關於限制原告辦理案件部分變更為不得辦理繫屬最高法院之案件。 事 實 緣原告於民國四十一年間，原在臺灣台北地方法院登錄，執行律師職務，至四十五年間，聲請註銷律師登錄，旋於四十七年間，復先後向臺灣台南高雄兩地方法院聲請為律師登錄，均經核准，又向臺灣高等法院台南分院為律師登錄之聲請，該分院以其配偶張金蘭係該分院前任推事，現任最高法院推事，應否准許原告在該分院登錄發生疑義，呈請臺灣高等法院核示，經該院呈經司法行政部轉奉被告官署函詢司法院意見後，令復該院由該院令飭台南分院知照，并分令高雄地方法院不許原告在該院登錄及台南地方法院撤銷原告之律師登錄。當經高雄台南兩地方法院撤銷原告之律師登錄。當經高雄台南兩地方法院分別註銷原告之登錄，并通知原告，臺灣高等法院台南分院亦錄令通知，原告不服，向司法行政部提起訴願，經該部決定駁回，原告復向被告官署提起再訴願，經被告官署決定將原處分及原決定均予變更，准許原告為律師登錄，但不得辦理繫屬第二審及第三審法院之案件。原告對於再訴願決定限制其辦理第二、三審法院案件部分不服，又提起行政訴訟到院。茲將原被告訴辯意旨，摘敘於次。 原告起訴意旨略謂： (一) 查律師得向二地方法院及其上級高等法院或分院聲請登錄， (律師法第五條) 是律師依法有申請登錄之權利。又呈請登錄之律師，有律師法第二條之情事或違反同法第五條第十三條第三十一條第三十七條第三十九條第一項之規定，法院應駁回聲請 (律師登錄規則第五條) 是法院無違法駁回律師申請登錄之權利。又人民之生存權工作權及財產權，應予保障， (憲法第十五條) 是人民有選擇工作之權利，政府有保障人民工作之義務， (二) 律師法第三十二條立法意旨，原係對一般律師與執行職務區域內司法人員之限制，而與推事檢察官有同法第三十九條配偶五親等內血親或三親等內姻親之親屬關係之律師，因事實上彼此不可能無往還酬應，故有第三十九規定，予以特別限制，自無再適用第三十二條之餘地。否則既有第三十二條規定，已一體包括，殊無再定第三十九條之必要。 (三) 查律師法第三十九條第二項於律師與辦理案件之推事檢察官有配偶五親等內血親或三親等內姻親之關係者，就其案件有應行迴避之特別規定，法意明確，不生不得登錄之問題。且第三十二條律師不得與執行區域內之司法人員往還酬應既屬於一般規定，縱有違反該條規定者，依法亦僅構成懲戒之原因，與登錄之准許與否，毫無關係， (四) 按關於人民權利義務事項應以法律定之，及應以法律規定之事項，不得以命令定之，又各機關發布之命令，不得違反變更或抵觸法律，中央法規制定標準法第四條第二款第五條第七條定有明文。況憲法第十五條明定人民之工作權應予保障，人民之自由權利，除在憲法第二十三條所列四程情況下，始得依法律限制， (憲法二十三條) 而所謂法律，係經立法院通過總統公佈之法律， (憲法一七○條) 至各種命令，要皆不包含之，否則即超越該條規定之範圍，即屬違憲。 (五) 查最高法院非對全國司法案件均有管轄權，例如刑法第六十一條之案件，再審案件，禁禁毒治罪條例之非死刑無期徒刑之案件，財務罰鍰案件及選舉訴訟案件，又如民事訴訟法第四百六十三條訴訟標的在一千元以下之案件，以及非訟事件等，上列民刑事案件，最高法院均無管轄權，即對最高法院推事絕不生影響。決定書謂「且原受委託辦理繫屬於高等法院之案件律師，若與最高法院推事有此種親屬關係者，則當該案件上訴至最高法院時，在審判將難免發生其影響作用」云云。今既准許原告為律師登錄，其原受委託繫屬於地方法院之案件，當該案件上訴至最高法院時，其為該律師配偶之推事即不適用迴避規定又無影響乎。在法言法，「非有法律根據不能剝奪人民權利或課人民以義務，」為行政權行使之基本原則。退一萬步言，縱認現行法有所未妥，既未經立法程序修改各該條文，即不得任意破毀，在法治國家，法律應有拘束人民與政府之兩面效力。 (六) 查「最高法院民刑庭長之一致簽復意見」，要非立法機關，不能優於法律之效力。況臺灣境內各級法院司法官，與執業律師屬配偶血親姻親關係者，不勝枚舉，又何以「杜絕往還」「防微杜漸」。 (七) 按司法行政部為律師登錄之最高主管官署，對於本案，應依照法律規定辦理，乃竟棄置律師法第三十九條第二項配偶迴避規定於不顧，而自另為裁量之處分，擅以行政權力，變更法律，固屬違法。今被告官署雖准許原告為律師登錄，「但不得辦理繫屬第二審及第三審法院之案件，」又係據何項法律而為此決定。查被告官署唯有解釋行政規則之權，但并無解釋法律之權，尤無變更法律之權，則剝奪原告不得辦理繫屬第二審及第三審法院案件之決定，自屬侵害人民權利。查「命令與憲法或法律抵觸者無效」，我憲法第一七二條著有明文，再訴願決定既損害人民權益，實與憲法律師法及中央法規制定標準法大相抵觸，為特狀請鈞院鑒核，主持正義，依法判決將再訴願決定原告「但不得辦理，繫屬第二審及第三審法院案件」部分撤銷，以保人權而彰法治等語。 被告官署答辯意旨略謂：查關於原告可否登錄為律師一案，本院前據司法行政部轉據臺灣高等法院呈請核示，經函請司法院惠示意見嗣准司法院四十七件八月二十二日 (四七) 院台參字第零四三六號函復開「經令據最高法院簽具意見呈復稱經批交本院民刑庭各庭長簽註意見茲據一致簽復稱查律師法雖無法官配偶不得在其法院管轄區域內登錄為律師之規定但該法第三十二條明定律師不得與執行區域內之司法人員往還酬應夫妻有同居之義務其關係甚於往還酬應如許其登錄固難免發生流弊且即使夫妻雙方均能嚴守分際但外界莫明真相勢必引起煩言影響司法聲譽減低司法威信況律師均有遵守律師法第三十二條規定之義務違反此條之規定即構成懲戒之原因法官配偶為律師者既未經法律免除此項義務自亦不得與其充任法官之配偶相往還因此配偶之一方為最高法院推事者除已宣告別居外自不應准許他方為律師之登錄等情經核尚無不合函復查照」等語過院，即轉知司法行政部令復臺灣高等法院，該高等法院一面令復該院台南分院，一面令飭台南高雄兩地方法院撤銷原告之律師登錄。司法院上項意見，係就律師法第三十二條「律師不得與執行職務區域內司法人員往還酬應」之法意所為之認定，此種認定，雖係法律適用上之一種見解，與法定之解釋效力有別，惟與律師法第三十二條之精神，要屬符合。且司法院為國家最高司法機關，本案有關法律適用上之見解，乃係司法院交據最高法院轉據最高法院民刑庭各庭長一致簽復意見，而認為并無不合，以函復本院者，其主張雖屬從嚴，其法意則仍一貫。本院及有關各機關，自應特予尊重。司法行政主管機關對於律師違反法律規定應行遵守之事項，固應將其懲戒以資制裁，惟為預防其有違反情事發生，基於整飭司法風紀維護司法信譽之立場，亦得為適度之裁量，而採取必要之措施。故律師登錄規則第六條第一項第四款規定「其他不得執行職務之情形」應註銷其登錄，律師之配偶如係其登錄執行業務區域內法院之推事，除已宣告別居者外，既顯見其不可避免違反律師法第三十二條之規定，則主管機關撤銷原告在台南高雄兩地方法院之律師登錄，核駁其向臺灣高等法院台南分院為律師登錄之聲請，司法行政部并駁回其訴願，防微杜漸，原無不合。惟本院體察原告從事律師業務之志趣，復因律師法第三十二條之適用，既有爭執，而依同法第三十九條之規定，并不限制原告為律師之登錄。而認為最高法院掌理全國民事刑事案之最終審判，不經言詞辯論，係以書面審理為原則，對於律師法第三十九條第二項關於律師與辦理案件之推事檢察官有配偶五親等內血親或三親等內姻親之關係者，就其案件應行迴避之規定，在實施上固甚有困難，且原受委託辦理繫屬於高等法院案件之律師，若與最高法院推事有此種親屬關係者，則當該案件上訴至最高法院時，在審判上將難免發生其影響作用，乃以再訴願決定將原處分原決定均予變更，准許原告為律師登錄，惟准許原告為律師登錄後，就其所得承辦之案件，與將來繫屬於最高法院減少其接觸機會，以防止可能發生之流弊起見，應以承辦第一審之案件為限。對於繫屬於高等法院及最高法院之案件，不得承受辦理。此觀司法院關於認為配偶之一方為最高法院推事者，除已宣告別居者外，不應准許他方為律師登錄之意見，乃係交據最高法院轉據最高法院民刑庭各庭長之一致簽復意見，而函復本院者，暨原告在行政訴狀中亦稱「且早已顧及配偶任最高法院推事，故於開業啟事中，聲明只受任第一、二審民刑事案件，尤不在最高法院所在地之台北地院登錄」等語，益可證明上述限制之有其必要。況臺灣地區狹小，法院不多，訴訟案件極繁，執業律師者頗眾，為防止可能發生之流弊，尤不得不預為採取適度之措施。本院所為之再訴願決定，將原處分及原決定均予變更，准許原告為律師登錄，但不得辦理繫屬第二審及第三審法院之案件，實已就法律及事理為兼顧之適度裁量，亦係有利於原告之決定。至原訴狀所稱「臺灣境內各級法院司法官與執業律師有配偶血親姻親關係者不勝枚舉」等語，察核所舉事例，或則與事實不符，或則比擬不類，此參見司法行政部呈送本院之再訴願案答辯書中，敘述甚詳茲不再贅，本案提起行政訴訟實為無理由，應請予以駁回等語。
理由
本件原告向司法行政部提起訴願，係以臺灣高等法院為原處分官署，而就該院分令台灣高雄地方法院等之命令，表示不服。按該項命令，係上級官署對下級官署本於指揮監督權所為，並不發生直接影響原告權益之效果，是其是否得認為官署對人民之行政處分而許由原告對之提起訴願，原非無研究之餘地，惟受理訴願官署就實體上所為之決定，業經被告官署以再訴願決定予以變更而不存在，再訴願決定，亦係就實體上另為決定，而原告則係就再訴願決定中不利於原告部分提起行政訴訟，是原告提起訴願是否合法，本院茲已不能更就之審究，合先說明。 次按臺灣高等法院分發之上項命令，共有三件，一為四十七年九月二十五日發給臺灣高雄地方法院之令人字第二三八三二號令，其內容除引述司法院之意見外，并指示謂原告與現任最高法院推事長張金蘭係屬配偶所請在該院登錄一節，應不予准許，一為同年月日發給臺灣台南地方法院之令人字第二三八三三號令，其內容除引述司法院之意見外，并指示謂原告與現任最高法院推事張金蘭係配偶關係，應即撤銷其登錄。一為同年月日發給臺灣高等法院台南分院之令人字第二三八三四號令，其內容則僅輾轉引述司法院之意，飭該分院知照，原告訴願書稱分奉臺灣台南地方法院臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院台南分院之通知，各層轉臺灣高等法院四十七年九月二十五日令人字第二三八三二號令云云，顯與事實不盡相符，而其並非僅對發給臺灣高雄地方法院之該第二三八三二號令表示不服，要亦顯然。惟查原告向臺灣高等法院台南分院聲請律師登錄，經該院呈請臺灣高等法院核示，復經臺灣高等法院轉呈司法行政部再轉呈被告官署函詢司法院意見後層轉下令。其間被告官署及司法行政部既均僅引述司法院之意見，而未曾就原告向該台南分院聲請登錄一節，作何指示，臺灣高等法院發給其台南分院之命令，亦僅轉引司法院之意見而未就原告向該分院聲請登錄之應否准許，作何指示，該分院致原告之通知，亦僅引述原令，並未就原告登錄之聲請為准否之表示。是原告向該分院所為之登錄聲請，仍然存在，尚未經該分院處分，實甚顯然，臺灣高等法院發給其台南分院之該項命令，既未表示任何意見，原告對之應無所謂不服，而再訴願決定，亦無予以變更之餘地，則其所謂變更原處分及原決定以及准許原告為律師登錄，自係就原告在臺灣高雄地方法院及臺灣台南地方法院之律師登錄而言。原告向臺灣高等法院台南分院聲請登錄，尚未經該分院為准否之處分，應無得否辦理第二審法院案件之可言，再訴願決定限制原告不得辦理繫屬第二審法院案件，難謂非欠缺事實上之根據而逾越其裁量權之範圍。 至原告在臺灣高雄地方法院及臺灣台南地方法院之律師登錄，既經再訴願決定予以准許，依律師法第七條之規定，原告於該兩地方法院登錄手續完成後，原即并得在最高法院執行職務，惟查律師法第三十九條第二項規定，律師與辦理案件之推事，檢察官有配偶五親等內血親或三親等內姻親之關係者，就其案件應行迴避。此項規定，旨在杜絕弊端，遠嫌止謗，使不肖者無所施為，而潔身自愛者，亦得據以自行引避，以遠瓜田李下之嫌，間接提高司法威信，但在適用於最高法院時，因第三審程序通常不行言詞辯論而以書面審理， (最高法院辦理第二審案件時亦適用第三審程序，) 在裁判發表以前，外人實無從知悉參與特定案件審判之推事為何人，且依最高法院辦事細則第七條之規定，推事承辦之案件，應嚴守秘密，則案件之由何人承辦，自更無從知悉。是欲使律師就最高法院特定推事辦理之案件依上開規定以行迴避，實施上顯有不能免除之困難。在律師有配偶五親等內血親或三親等內姻親充任最高法院之推事時，既無從就其承辦之特定案件而行迴避，勢非就繫屬於最高法院之案件概行迴避，不足以自遠於嫌疑之地，而符合上開律師法迴避規定之要求。再訴願決定以原告之配偶現充最高法院推事，因而限制原告不得辦理繫屬第三審法院 (即指最高法院) 之案件，係就上開律師法關於迴避之規定適用於最高法院時，指定其應採取之方法，按之律師法該項規定之立法本旨，顯屬符合，不得率指為違法。惟查最高法院除辦理第三審案件外，有時亦為辦理第二審案件之法院 (參照刑事訴訟法第四條) 再訴願決定泛稱曰第三審法院，用語尚嫌未盡允當。 再訴願決定不許原告辦理繫屬第二審及第三審法院案件之限制，應由本院予以變更，改為限制原告不得辦理繫屬最高法院之案件。至於原告得否辦理第二審之案件，則應俟臺灣高等法院台南分院准否原告在該分院為律師登錄而後定。又臺灣高等法院原命令及訴願決定根據律師法第三十二條之規定，認為不應許原告為律師登錄，其見解是否允當，以及原告及被告官署就此所敘述之法律意見孰為可採，因原告在上述兩地方法院之律師登錄應予准許，業經再訴願決定予以確定，已不在本件行政訴訟系爭之範圍，本院自均無更予斟酌之必要。 據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十三條前段，判決如主文。
編註
1.本則判例，第二則要旨不再援用。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之行政法院組織法第 16 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高行政法院裁判相同。
