要旨
中央法規標準法第 7 條：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」行政程序法第 157條第 3 項：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」第 160條：「（第 1 項）行政規則應下達下級機關或屬官。（第 2 項）行政機關訂定前條第 2 項第 3 款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」法規命令具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，不生效力。換言之，法規命令未依行政程序法第 157 條第3 項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。至於行政程序法第 159條第 2 項第 2 款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第 159 條第 1 項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第 287 號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官不受其拘束。只是下級機關或屬官受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則未依行政程序法第 160 條第 2 項登載於政府公報，並不影響其效力。 參考法條：政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款、第 50 條第 1 項第5、7 款、第 50 條第 2 項，中央法規標準法第 7 條，行政程序法第 157 條第 3 項、第 159 條、第 160 條。
案由
最高行政法院判決 104年度判字第239號104年5月21日上 訴 人 科思帆有限公司 代 表 人 張倚萍 訴訟代理人 吳弘鵬 律師 被 上訴 人 臺中市政府警察局 代 表 人 蔡義猛 訴訟代理人 宋永祥 律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國 102 年 11月 28 日臺中高等行政法院 102 年度訴更一字第 10 號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於追繳已發還押標金及該訴訟費用部分均廢棄。 廢棄部分申訴審議判斷及原處分均撤銷。 其餘上訴部分駁回。 廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「 100 年度 DNA 實驗室內部儀器設備採購案」之招標（下稱系爭採購案），投標廠商有上訴人、崴聖科技股份有限公司（下稱崴聖公司）及台灣鑑識科技有限公司（下稱台灣鑑識公司），於民國 100 年 10 月 11 日開標並由上訴人得標。嗣因被上訴人發現上訴人涉有該當政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款、第 50 條第 1項第 5 款、第 7 款及第 2 項之情形，於 100 年 11 月 2日以中市警後字第 1000087234 號函（下稱原處分）撤銷上訴人之決標資格，並就上訴人所繳納之履約保證金中，追繳已發還之押標金新臺幣（下同）907,000 元，並於 100 年11 月 3 日對系爭採購案作成無法決標公告。上訴人不服，提出異議，被上訴人於 100 年 11 月 14 日以中市警後字第 1000090677 號函復上訴人所為異議處理結果維持原處分。上訴人仍不服異議處理結果，提出申訴亦遭駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院以 101 年度訴字第 164 號判決（下稱原審前判決）駁回，上訴人仍不服，提起上訴，經本院以102 年度判字第 317 號判決將原審前判決廢棄發回原審法院更為審理。嗣經原審法院以 102 年度訴更一字第 10 號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，復提起上訴。 二、上訴人起訴主張：被上訴人逕以投標文件中之多數型錄相同及他公司檢附印有上訴人之型錄，即驟然認定 3 家公司之投標文件「由同一廠商或同一人繕寫或備具」，不無速斷之嫌，因型錄係製造商所設計印製，上訴人係依據招標文件之要求向各製造商或代理商索取符合商品規格之型錄後，再自行依據招標文件之要求詳細標繪加註，若與其他投標廠商所檢附「型錄」相同，並不足為奇，因係來自同一原廠製造商或國內代理商所發給而已，若非各個投標廠商所標繪加註處完全相同或筆跡相同，實非由同一廠商或同一人繕寫或備具。至於他公司檢附印有上訴人出版名稱之原廠型錄，實係該「 PUREX- 室內潔淨系統」產品乃上訴人為國內實驗室領域總代理，任何公司索取此產品型錄，上訴人均會發給，以為交易購買之參考，是此等型錄，為人人垂手可得之物，且為系爭採購案招標文件之必備型錄，理當出現於各投標廠商之投標文件中，且開標當日，被上訴人審查文件長達兩小時而仍決定開標，被上訴人為何未有任何質疑或發問，今卻吹毛求疵地突指重大異常關聯，實有刁難上訴人之虞；況上訴人更願以底價承標，豈有任何重大異常關聯而疑似圍標疑慮？另被上訴人在採購 47 項設備需求規格文件中，已明確列出欲採購各項儀器中均有其規格獨特之處。在比較市面上多家品牌儀器製造商與品牌儀器總代理商發現，比照需求規格文件找尋各項儀器設備皆無法列出第二家品牌機型符合規格，亦是此次採購之大部分儀器均明顯設定為單一家品牌型號之儀器，使得每一投標者無論透過任一製造商或任一代理商、經銷商或任何管道所取得之「原廠型錄」，勢必出自同一品牌型錄之設計印製，本案各家投標廠商若所提「原廠型錄」相同，原因當屬被上訴人所開出之設備規格功能均為「單一獨家品牌」使然，自非「重大異常關聯」，而係「重大正常關聯」。再者，證人均已證實被上訴人所訂定之招標規格屬當時市場上獨家品牌型號，縱使有其他家製造商有製造該技術，然因新開生產線之成本過高，故本案投標廠商均不可能再找其他家製造商新開生產線。又政府採購法第 31 條第 2項係明文規定：1. 未發還押標金者：「不予發還」押標金。2. 已發還押標金者：「追繳」押標金。然被上訴人先前已發還押標金給上訴人，縱使被上訴人認定上訴人有政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款，僅得「追繳押標金」，亦即應作成追繳處分，逾期不繳移送行政執行，而非直接「扣繳履約保證金」，此並不符合法令明定或招標文件明定任何一款不發還履約保證金之事由，是此被上訴人之認事用法，已逾越法律之規定而不無違誤等語，為此，訴請將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。 三、被上訴人則以：（一）系爭採購案係 DNA 實驗室內部儀器設備之財物採購案，採購之設備種類高達 47 種，雖其設備類型均為實驗室專用之專業儀器，惟各類設備均有多家不同之廠商進行生產製造。然於上訴人之投標文件中，就 47 份之規格型錄中，除「雙門玻璃 4 度 C 冰箱」之型錄外，其他 46 份之設備規格型錄與其他 2 家投標廠商所提供之規格型錄完全相同，渠等間所提供之規格型錄內容相似程度竟高達 97.87 ％，顯非屬巧合。再者，經檢視上訴人所提供之採購設備規格型錄，多係以彩色列印之方式製作，其中於第 10 項「無菌操作台」、第 11 項「排煙櫃」及第 41 項「排氣式藥品櫃」之規格型錄上，亦有各該規格型錄之「原稿」上所分別張貼、載有手寫「 NAA 垂直落地型無菌操作台」、「 HAG 標準型排煙櫃」及「 CAA 排氣式藥品櫃」等字跡之紅色標籤紙；而崴聖公司及台灣鑑識公司等投標廠商所提出之規格型錄原本上，則均各有以相同規格之修正帶加以塗改掩蓋；且經比對其上所印「 NAA 垂直落地型無菌操作台」、「 HAG 標準型排煙櫃」及「 CAA 排氣式藥品櫃」等字跡及位置均完全相同，足見 3 家投標廠商所提之規格型錄，應係由同一份原稿加以列印；嗣後另 2 家影印後再加修正帶塗蓋應係出於上訴人提供予 2 家影印之情甚明。（二）系爭採購案於 100 年 10 月 11 日開標之初，尚有3 家廠商參與投標，然其中台灣鑑識公司竟以金額不足之押標金（蓄意短少 1,750 元）參與投標，造成資格不符，無法參與投標之結果；另崴聖公司在標價高於底價之情況下，竟完全不願意減價，致令上訴人公司在全無競爭之局面下輕鬆獲得決標資格。是上訴人與其他 2 家投標廠商間，對系爭採購案之開標過程似有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之嫌。（三）就上訴人與其他 2 家投標廠商在參與系爭採購案之投標時，確有借牌投標及圍標之不法犯行，現由臺灣臺中地方法院審理中，其中崴聖公司之負責人等業已坦承確有借牌投標之犯行，此應足證崴聖公司之投標文件確係上訴人公司代為準備，渠等之投標文件確有重大異常關聯之情。且據臺灣臺中地方法院檢察署就上訴人與其他2 家投標廠商所涉借牌投標及圍標之不法犯行，提起公訴之l01 年度偵字第 21713 號起訴書所列證據清單資料可知，臺灣臺中地方法院檢察署業已查出崴聖公司用以參與系爭採購案投標之押標金支票，確為上訴人公司所開立等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）被上訴人審查上訴人及其他 2 家投標廠商之投標文件後，發現上訴人所提供之 47 份規格型錄中，除第 7 項次之「雙門玻璃4 度 C 冰箱」之規格型錄外，其餘 46 項設備之規格型錄與其他 2 家投標廠商之規格型錄完全相同，且 3 家公司竟均檢附印有得標之上訴人名稱之「 PUREX- 室內潔淨系統」之規格型錄，被上訴人乃認定 3 家投標廠商之投標規格文件內容有「由同一人或同一廠商繕寫或備具」之情形，應屬政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，而有影響採購公正之違反法令情事。系爭採購案招標投標須知第 20 條第 4 項第 4 款已將上開政府採購法第 31 條第 2 項各款之規定均已納入，揆諸政府採購法第 31 條第 2 項、第 50 條第 1項、第 2 項及行政院公共工程委員會（下稱工程會）91 年11 月 27 日工程企字第 09100516820 號、92 年 11 月 6日工程企字第 09200438750 號、96 年 5 月 8 日工程企字第 09600087510 號函令意旨，原處分及異議處理結果，並無違誤。（二）又查：1. 上訴人、崴聖公司及台灣鑑識公司等 3 家廠商參加系爭採購案投標，其經準備相關投標文件及手續，目的在於經競標程序中得標，而另崴聖公司標價為 18,120,000 元，上訴人為 17,840,000 元，二者差價甚小，為 1.57 ％，與上訴人第 1 次減價前之優先減價之標價 17,777,000 元，差距亦僅為 1.93 ％，然崴聖公司於第1 次減價程序中即已表示不願減價，均違常情及商場交易法則，足認上訴人、崴聖公司及台灣鑑識公司 3 家廠商參加系爭採購案投標，在於營造有法定參加投標廠商數量，先由台灣鑑識公司繳納押標金不足，不符合投標資格，僅由崴聖公司及上訴人等 2 家廠商參加競標，再於減價過程中，經崴聖公司表示不願減價，而刻意由上訴人公司得標甚明。2.上訴人、崴聖公司及台灣鑑識公司等 3 家廠商參加系爭採購案投標，渠等投標文件中之系爭產品 47 份之規格型錄，僅第 7 項次之「雙門玻璃 4 度 C 冰箱」之型錄外，其他46 份之產品規格型錄完全相同，其相同程度高達 97.87 ％，衡情非屬巧合。3. 上訴人於原審法院前審 101 年度訴字第 164 號政府採購案件中，經其所聲請傳訊各供貨廠商之承辦人員到庭證述之證詞可證，系爭採購案編號 1、2、3、6、8、10、11、15、16、17、18、19、21、22、23、31、32、33、36、37、38、40、41、43、45 及 46 等 26 項產品，係有其他經銷商銷售國外代理進口之產品、其他廠商平行輸入、他家製造商可生產或得向其他廠商調貨等貨源提供，並非在臺灣地區僅由一家廠商所唯一能供應之情形。4. 系爭採購案編號第 10 項次產品（即無菌操作台），於該規格型錄上方（即產品名稱之下一行）以手寫註記「 NAA 垂直落地型無菌操作台」之字跡，並於該規格型錄上 NAA 型產品照片下打「ˇ」，而台灣鑑識公司及崴聖公司所提出之該項產品規格型錄，均與之相同，但關於上訴人上開手寫註記，則均以「白色修正帶」方式塗抹之，經透光方式加以觀察，其等所塗抹之字跡均與上訴人上開手寫註記「 NAA 垂直落地型無菌操作台」之字跡完全相同，且台灣鑑識及崴聖公司所提出之該項產品規格型錄上 NAA 型產品照片下，亦無打「ˇ」之符號；又系爭採購案編號第 11 項產品（即排煙櫃），該公司於該規格型錄中間右側處以手寫註記「 HAG 標準型排煙櫃」，並於該規格型錄上「 HAG 標準型排煙櫃」照片下打「ˇ」，系爭採購案編號第 41 項產品（即排氣式藥品櫃），該公司於該規格型錄上方右側處以手寫註記「CAA 排氣式藥品櫃」，惟台灣鑑識公司及崴聖公司所提出之該 2 項產品規格型錄，不僅完全與上訴人所提出之規格型錄相同，且就上訴人上開手寫註記，則仍一致以「白色修正帶」方式塗抹之，經透光方式加以觀察，其等所塗抹之字跡均與上訴人上開手寫註記「 HAG 標準型排煙櫃」及「 CAA排氣式藥品櫃」之字跡完全相同，且台灣鑑識公司及崴聖公司所提出之該 2 項產品規格型錄上，均未對於符合投標規格之產品照片下，打「ˇ」之符號，上訴人對上開情形亦不否認。5. 另證人即川富公司負責人之配偶並兼任內勤人員之林玉盆，於原審法院 101 年度訴字第 185 號政府採購法事件於 101 年 9 月 6 日行準備程序到庭證稱略以：其係川富公司之內勤人員，只負責提供產品資料，即交給公司業務人員，客戶接洽及購買產品時，均由公司之業務人員負責。上述系爭採購案產品項次 11 號排煙櫃及項次 41 排氣式藥品櫃規格型錄上之「 HAG 標準型排煙櫃」、「 CAA 排氣式藥品櫃」均係其親自手寫的；因為川富公司整本規格型錄上的上開產品有好幾種款式，標案要看是哪一種款式，其會標示出來，會比較明顯。平常該公司型錄上不會貼標籤寫字，是標案廠商來詢問時，伊才會在特定產品上貼標籤寫字，以便能讓客戶迅速找到所要的產品。因為有好多家客戶來洽詢，故其所提供之上開型錄有的是用 COPY，有貼標籤的有幾本伊已忘記等語，另其當庭書寫「 HAG 標準型排煙櫃」、「 CAA 排氣式藥品櫃」字樣附卷；又該公司業務經理游訓僥於原審法院 101 年度訴字第 185 號政府採購法事件 101 年 8 月 9 日行準備程序到庭證稱略以：就排煙櫃產品，共有上訴人、崴聖、元映、台灣鑑識等 5、6 家以上公司向我詢價，上訴人是沈先生向我詢價，其名字沒有特別去問，而台灣鑑識公司是吳老闆及崴聖公司直接找我們公司助理詢價的。又上訴人提供之系爭採購案編號第 10 項「 NAA 垂直落地型無菌操作台」、第 11 項「 HAG 標準型排煙櫃」產品與第 41 項產品「 CAA 排氣式藥品櫃」型錄上之字跡，與證人林玉盆，經其當庭親自書寫之字跡，以肉眼觀之尚屬雷同，可認上訴人人員有向川富公司索取該公司系爭採購案編號第 10、11 及 41 項產品之規格型錄，其上並有林玉盆書寫之「 NAA 垂直落地型無菌操作台」、「 HAG 標準型排煙櫃」及「 CAA 排氣式藥品櫃」之字跡，又該等字跡之位置、間隔、大小及筆劃，與台灣鑑識公司及崴聖公司所提供該 3 項產品規格型錄，因均以「白色修正帶」方式塗抹之，經透光方式加以觀察，其等所塗抹之字跡均與上訴人上開手寫註記「 NAA 垂直落地型無菌操作台」、「 HAG 標準型排煙櫃」及「 CAA 排氣式藥品櫃」之字跡比較，均完全相同，足認上訴人所提供之 3 項產品規格型錄上，因有林玉盆之字跡，台灣鑑識公司及崴聖公司係以上訴人所提供該 3 項產品型錄，為表示與上訴人有所區隔，方在該等型錄均以「白色修正帶」塗抹後，再影印交付被上訴人甚明。6. 本件有意參加投標之廠商，均有超過 4 個月以上之時間可以進行備標工作，然上訴人與台灣鑑識公司及崴聖公司，就系爭採購案編號 46 「基因分析套組」，其等列印資料下方所載之日期，均同樣為「 2011/9/30 」。7. 於臺灣臺中地方法院以 102 年度訴字第 21 號刑事案件審理程序中，崴聖公司之負責人黃嬿潤及承辦之經理墜玉佑均已坦承下列之犯罪事實：被上訴人於 100 年 9 月間辦理系爭採購案，有意願投標之上訴人公司經理（亦為實際負責人）沈帆偉唯恐未達最低參標廠商 3 家之限制門檻，遂徵得明知崴聖公司資金不足，沒有能力、沒有投標意願之墜玉佑同意允諾出借崴聖公司之名義參與系爭採購案。並於 100 年 10 月 6日，由沈帆偉分別以上訴人公司設於臺灣銀行板橋分行及萬華分行之帳戶開立 907,000 元之支票 2 紙，作為上訴人及崴聖公司之押標金。墜玉佑隨即製作以崴聖公司為投標廠商、填載總標價 18,120,000 元之總標金及其他相關投標文件等資料，連同上開上訴人公司提供充作押標金之支票，一併裝於信封袋中交予上訴人公司之沈帆偉，容許他人借用崴聖公司之名義參與系爭採購案。綜上，足認 3 家投標廠商之投標規格文件應為「由同一人或同一廠商繕寫或備具」，應屬政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者」，而有影響採購公正之違法情事，是以原處分撤銷上訴人之決標資格，並就上訴人所繳納之履約保證金中，追繳已發還之押標金 907,000 元，並於 100 年 11 月 3 日對系爭採購案作成無法決標公告，並無違誤等由，而駁回上訴人在原審之訴。 五、本院按： （一）政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第 50 條第 1 項第 5 款及第 7 款：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者……七、其他影響採購公正之違反法令行為者。」同條第 2 項：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」上開政府採購法第 31 條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第 2 項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第 8 款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第 50 條第 1 項第 7 款僅規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款與第 50 條第 1 項第 7 款。政府採購法第 31 條第 2 項第 8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（另參見本院 103 年度 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。然而特定行為是否屬於同法第 50 條第 1 項第 7 款之「影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。是以即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款予以不發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第 50 條第 1 項第 7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，機關而得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，然其既依法律授權為認定，實質上為法規命令（實例可參見司法院釋字第 672號之解釋對象即財政部 92 年 3 月 21 日台財融（五）字第 0925000075 號令），亦應具備法規命令之生效要件，始能生效。又政府採購法第 51 條第 1 項第 7 款，係同條項第 1 款至第 6 款之補遺規定，苟投標廠商有第 1款至第 6 款所列舉之情形，應優先適用該第 1 款至第 6款規定，而無再適用第 7 款之餘地。 （二）中央法規標準法第 7 條：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」行政程序法第 157 條第 3 項：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」第 160 條：「（第 1 項）行政規則應下達下級機關或屬官。（第 2 項）行政機關訂定前條第 2 項第 3 款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」法規命令具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，不生效力。換言之，法規命令未依行政程序法第 157 條第 3 項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。至於行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第159 條第 1 項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第 287 號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官不受其拘束。只是下級機關或屬官受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則未依行政程序法第160 條第 2 項登載於政府公報，並不影響其效力。 （三）駁回上訴部分：工程會 91 年 11 月 27 日工程企字第 09100516820 號令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者……」，此令係對政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款規定之解釋，屬於解釋性行政規則。投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具，認屬於政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，符合該款之文義解釋，可以援用。原判決認定上訴人在內之3 家投標廠商在針對系爭採購案之 47 項產品提供規格型錄時，有 46 項商品規格型錄相同，其中有 26 項產品並非在臺灣僅由一家廠商所唯一能供應之情形；有 3 項產品型錄，係上訴人提供，另兩家公司即台灣鑑識公司及崴聖公司，為表示與上訴人有所區別，在其提出之型錄以白色修正帶塗抹上面之手寫註記；上訴人與台灣鑑識公司及崴聖公司，提出之基因分析套組之規格型錄，係屬同日下載之資料；威聖公司許上訴人借用該公司名義參與系爭採購案，而認上訴人、崴聖公司及台灣鑑識公司於投標前，就系爭產品規格型錄「由同一人或同一廠商繕寫或備具」（由上訴人所備具），屬政府採購法第 50 條第 1 項第5 款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，進而維持原處分及申訴審議判斷依同條第 2 項規定，撤銷上訴人之決標資格，對系爭採購案作成無法決標公告之部分，核無不合。上訴人摘錄證人部分證詞，主張原判決顯然昧於證人相關證述之事實，逕直接採認被上訴人毫無依據之主張，原判決未詳予探求或交代理由，有不依證據裁判、判決不備理由、判決理由矛盾之當然違背法令云云，核屬對原審取捨證據、認定事實之職權行使，所為之上開事實認定，指摘其為不當，泛言不備理由及理由矛盾，難認有據。上訴意旨求予廢棄此部分之原判決，並無理由，應予駁回。 （四）廢棄自為判決部分：工程會 92 年 11 月 6 日工程企字第 09200438750 號函：「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下簡稱本法）第 50 條第 1 項第 5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第 31 條第 2 項第 8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」惟查行政程序法第 157 條第 3 項所稱之「政府公報或新聞紙」，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），非屬政府公報或新聞紙。上開工程會函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第 50 條第 1 項第 5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依本法第 31 條第 2 項第 8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件。工程會以系爭函所為之上開認定，尚未發生效力（本院 104 年度 4 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議參照）。是以原處分以上開工程會函已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，而對上訴人追繳已發還之押標金，於法未合。申訴審議判斷予以維持，亦有未洽。上訴人訴請撤銷此部分之原處分及申訴審議判斷，自屬有據。原判決駁回上訴人此部分之訴，適用法規不當。上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第 251 條第2 項），原判決此部分既有可議，即難予以維持。上訴人上訴求予廢棄原判決此部分，為有理由，應由本院本於原判決確定之事實，將原判決此部分廢棄，並將申訴審議判斷及原處分關於追繳已發還之押標金部分併予撤銷。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 256 條第 1 項、第 259 條第1 款、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 最高行政法院第六庭 審判長法官 林 茂 權 法官 楊 惠 欽 法官 姜 素 娥 法官 許 金 釵 法官 吳 東 都
