要旨
契約雖以依政府採購法辦理為名，或援引政府採購法若干條文為內容，僅是相對人借用該法所定程序選擇締約相對人，而非因此變更契約原有之性質。 （裁判要旨內容由法源資訊整理）
案由
最高行政法院裁定 104年度裁字第1815號抗 告 人 廣昌資產管理股份有限公司 代 表 人 李宗學 訴訟代理人 羅明通 律師 朱秀晴 律師 相 對 人 新竹縣政府 代 表 人 邱鏡淳 訴訟代理人 許美麗 律師 林君鴻 律師 張淑美 律師 上列當事人間政府採購法事件，抗告人對於中華民國104年8月13日臺北高等行政法院103年度訴字第1749號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文
原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。 二、原裁定以：㈠抗告人起訴意旨略以其於民國96年4月間參與相對人所辦理「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」（下稱系爭開發案），於96年5月2日決標，由抗告人得標，兩造於96年6月6日簽約（下稱系爭契約）。嗣相對人以抗告人於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，依政府採購法第50條及系爭契約第27條規定，以102年2月22日府地價字第1020024775號函通知抗告人終止契約；相對人並以102年2月22日府地價字第1020024776號函通知抗告人，以抗告人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報。惟系爭契約屬行政契約，且抗告人並無相對人所指終止契約之情事，相對人所為終止契約於法無據，為此，依行政訴訟法第6條第1項前段規定，提起確認公法上法律關係存在之訴訟，並聲明請求判決確認抗告人與相對人間系爭開發案所示契約之法律關係存在。㈡經查：依系爭契約所根基之原因事實（含卷附行政院、內政部相關函文），主要目的、約定內容、社會客觀認知暨當事人所欲表示之法律效果等作全盤觀察，系爭契約係需用土地人即主辦機關從事公共建設整體計畫所需用地，擬採區段徵收方式辦理，並委託民間機構（廠商）「擬定都市計畫草案」及「辦理區段徵收開發業務」，而其開發費用來源係由受委託之民間機構（廠商）先行籌措預支，俟抵價地分配完竣後，以報經行政院專案核准所需土地讓售予受委託之開發廠商「抵付報酬（對價）」〔預算金額新臺幣（下同）14,311,020,000元〕，應屬以「遞延付款」方式委託廠商為「工程」及「勞務」之採購行為（本院104年度判字第366號判決參照），足認系爭契約性質上應屬私法契約。是關於此終止契約之私法上爭議，原審法院並無受理之權限等語，而依職權將本件訴訟移送於有受理權限之臺灣新竹地方法院（民事庭）（下稱新竹地院）審理。 三、抗告意旨略謂：㈠由相對人辦理之系爭開發案所需之費用，均係由抗告人籌措資金，嗣後由抗告人承受之剩餘土地，亦係源自於抗告人所支付之土地徵收款，相對人實無就該等剩餘土地支出任何費用；況且，該等剩餘土地僅係暫時登記於相對人名下，相對人並未實際取得剩餘土地，遑論有何將剩餘土地「讓售」予抗告人之情，自不得謂相對人係以「讓售」土地之方式作為取得系爭開發案工程及勞務之「對價」，迺原裁定竟謂系爭開發案係以土地讓售予抗告人作為「抵付報酬（對價）」云云，實與系爭契約約定內容不符，則原裁定顯有認定事實不依證據之違法甚明。㈡系爭開發案係由廠商即抗告人籌措資金並自負盈虧，已非政府採購法第2條所規範由政府出資之政府採購行為，是系爭開發案並不適用政府採購法之規定甚明，詎原裁定竟錯誤認定系爭開發案係以報經行政院專案核准所需土地讓售予抗告人「抵付報酬（對價）」，而應屬政府採購行為云云，實屬無稽。㈢系爭契約之內容與行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務有關，且約定內容涉及人民公法上權利或義務，與公共服務事項密不可分，則衡諸比較法上有關公法契約與私法契約之區別標準學說、及我國實務見解，應當肯認系爭契約之性質乃係行政契約無疑，詎原裁定竟謂系爭契約性質上應屬私法契約云云，甚而率將本件訴訟裁定移送至新竹地院審理，顯有違誤。 四、本院按： (一)抗告程序，依行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項規定，係準用民事訴訟法第三編第一章關於上訴審程序之第二審程序，且行政訴訟法並無於抗告程序不得自行認定事實之規定，則本院審理抗告事件，得自行認定事實，而與上訴程序有別（本院100年10月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。又本件成為抗告對象之原裁定，係以行政法院無受理訴訟之權限而將訴訟事件移送其他有受理權限之法院，屬於法院就審判權之程序事項所為之決定，關係訴之合法性，為法院應依職權調查之事項，本院在抗告程序自得斟酌存在於卷內，而為抗告人或相對人未主張，且原裁定未經斟酌之事證，合先敘明。 (二)系爭開發案係由抗告人提供資金參與科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收，相對人再將區段徵收後依法處理之剩餘土地，以讓售方式由抗告人承受，以抵付投入之開發成本。兩造爭執點係關於抗告人與相對人間簽訂之系爭契約之公私法性質，引發相對人終止該契約是否發生契約終止效果所生之爭議，究應由民事法院或行政法院受理審判之問題。其既係關於系爭契約之公私法性質，自應就形成抗告人與相對人間發生權利義務關係之系爭契約內容定之。如果契約之標的涉及行政機關公權力之行使，則為行政契約。查： １、依系爭契約，抗告人所負之主要給付義務，包括：(一)籌措本案區段徵收開發總成本。(二)都市計畫相關作業。(三)區段徵收相關作業。(四)公共設施工程相關作業（規劃設計及施工）。(五)環境影響評估相關作業。(六)其他（見系爭契約第3條「廠商應辦理或協助工作事項」）。即抗告人不僅負有興建公共設施工程及協助辦理都市計畫相關作業、區段徵收相關作業之義務，且負有籌措區段徵收開發總成本之義務。又招標公告雖以14,311,020,000元作為招標金額，但該金額實際上並非政府採購出資之金額，而係由抗告人籌資代付其應履行之公共設施規劃設計、工程施工、其他辦理土地整理必要作業與貸款利息之總額（見系爭契約第7條履約金額），有關地價款、地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵金及救濟金、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術費與地籍整理費之總額（見系爭契約第8條代付費用），及其他經機關核定之開發成本（見系爭契約第9條其他經機關核定開發成本，包括污水處理廠站與專用放流管線工程規劃設計費與施工費、公共設施移交管理維護費）等，於區段徵收土地規劃整理後，依法處理之剩餘土地以讓售方式由抗告人承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧（見系爭契約第5條第2款、第12條第4款及第13條第1款、第5款第1目）。據此可知，抗告人所負契約之主要給付義務內容，幾乎包括系爭開發案區段徵收中除了必須以公權力始得進行以外之其他工作，含徵收預算之籌措，且由廠商自負盈虧。 ２、相對人依系爭契約負有之主要給付義務，除於區段徵收土地規劃整理後，將依法處理之剩餘土地，以讓售方式由抗告人承受，以抵付其投入之開發成本外，尚有下列行使公權力行為：(一)辦理都市計畫相關作業，包含：(1)辦理都市計畫公開展覽說明會；(2)辦理都市計畫公告發布實施；(3)辦理相關行政程序及審查事項；(4)監督與管理本開發區都市計畫相關作業。（二）辦理區段徵收相關作業，包含：(1)應依工作時程編列年度預算並設立本案區段徵收專戶。(2)支應協議價購所需款項；(3)辦理範圍勘選並陳報內政部核定區段徵收範圍；(4)辦理開發區區段徵收範圍勘選邊界地籍逕為分割作業；(5)辦理禁止建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形之公告；(6)辦理區段徵收範圍內地上物查估作業；(7)函報內政部核定抵價地發還比例；(8)召開協議價購及區段徵收說明會；(9)於都市計畫主要計畫經內政部都市計畫委員會審議通過之日（以最終修正審議通過之日為準）起360日內，辦理完成區段徵收計畫書之核定；(10)辦理區段徵收公告；(11)核定發給抵價地；(12)發放補償費與未受領補償費保管；(13)邀集區段徵收範圍內公有土地原管理機關，協調公有土地處理方式；(14)辦理公有土地撥用及辦理未登記土地之處理；(15)受理原位置保留申請案與審查安置計畫；(16)囑託辦理所有權移轉登記或他項權利塗銷登記或建物滅失登記；(17)召開地價評議委員會評議地價；(18)辦理抵價地分配結果公告；(19)囑託所有權登記、管理機關變更登記、他項權利變更登記與發放權狀；(20)應於抵價地配地完竣後，將讓售移轉予廠商之土地位置、面積及讓售地價報請內政部備查；(21)協助廠商協調取得有償撥供需地機關或讓售供公營事業機構使用土地之價款；(22)協助廠商協調取得土地所有權人應繳納差額地價之價款；(23)辦理財務結算；(24)點交專案讓售土地予廠商；(25)辦理相關行政程序及審查與陳報上級主管機關事項；(26)監督與管理本開發區區段徵收相關作業。(三)辦理環境影響評估相關作業，包括：(1)召開環境影響評估說明會；(2)協助召開各級環境影響評估審查會；(3)辦理環境影響評估必要之行政程序與審查；(4)監督與管理本開發區環境影響評估相關作業（見系爭契約第6條第2項、第3項及第5項）。由此可知，系爭契約課相對人以辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之義務。 ３、相對人依系爭契約，於進行區段徵收後，將依法處理之剩餘土地，以讓售方式由抗告人承受，以抵付其投入之開發成本，即使可認為係支付抗告人為工程及勞務之對價。然相對人非僅負有此支付對價義務，尚負有辦理都市計畫、區段徵收及環境影響評估等行使公權力之作為義務。而且相對人如未履行此等行使公權力義務，就不可能履行以區段徵收後之土地讓受予抗告人之義務。系爭契約之內容顯非政府採購法第2條所規範政府（主要給付義務）單純出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為。系爭契約既以屬於行政機關之相對人負有上開行使公權力之作為義務，作為契約標的，設定兩造間之公法上法律關係，揆諸行政程序法第135條規定，其為行政契約甚明。 (三)行政機關在特定行政領域（例如給付行政、誘導行政），雖得選擇以公法或私法方式為行為，然此必以不涉及公權力行使為前提。蓋依法律規定或事務之本質，以公權力之行使為契約標的，該契約應屬於行政契約（公法契約）者，斷不因當事人主觀上以之為私法契約而變更其性質，否則與法有違，且易生學說上所稱行政機關「避難至私法」之流弊。系爭契約雖以依政府採購法辦理為名，或援引政府採購法若干條文為內容，僅是相對人借用該法所定程序選擇締約相對人，而非因此變更系爭契約原有之性質。本院104年度判字第366號發回判決雖在相對人終止系爭契約，以抗告人有政府採購法第101條第1項第12款事由，而刊登政府採購公報之訴訟事件中，認系爭契約之採購屬政府採購法之採購，然該判決係上訴審判決，是在該案原審判決未提及相對人負行使公權力義務之系爭契約第6條，於未審酌具決定性之系爭契約第6條下為法律上判斷。該發回判決係對該事件之受發回法院有拘束力（行政訴訟法第260條第3項，且限於同一事實狀態下），對本件原審法院並無拘束力。是以原裁定未審酌系爭契約第6條，以系爭契約為私法契約，而依職權將本件訴訟移送於有受理權限之新竹地院審理，尚有未合。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，且抗告人之請求是否有理由，有由原審法院調查後更為裁判之必要，爰裁定如主文。又本裁定與上開本院判決所根據之基礎事實不相同，所為法律上判斷有所不同，尚不能謂有法律上見解歧異情事，併此指明。
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中 華 民 國 104 年 11 月 5 日 最高行政法院第五庭 審判長法官 黃 合 文 法官 林 茂 權 法官 鄭 忠 仁 法官 劉 介 中 法官 吳 東 都 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 104 年 11 月 5 日書記官 莊 子 誼
