最高行政法院 107 年度判字第 152 號 判決

要旨

按公務人員身分受行政處分是否得提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變公務人員身分關係，或於公務人員權益有重大影響，或基於公務人員身分所生之公法上財產上請求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變公務人員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之措施，核屬公務人員保障法第 77 條第 1 項所指之工作條件或管理措施，公務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不許提起行政訴訟。 （裁判要旨內容由法源資訊整理）

案由

最高行政法院判決 107年度判字第152號上 訴 人　財政部關務署高雄關 代　表　人　陳金標 訴訟代理人　李智偉 被 上訴 人　謝榮標 上列當事人間考績事件，上訴人對於中華民國105年10月25日高雄高等行政法院105年度訴字第183號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。

理由

一、緣被上訴人原係上訴人業務二組專員，於民國102年6月10日陞任上訴人小港分關股長，同年7月12日因涉嫌違反貪污治罪條例案件停職，同年8月28日復職，103年5月26日調任上訴人旗津分關股長（現職）。因被上訴人於102年連續任職已達6個月，未滿1年，上訴人乃辦理另予考績，並於104年10月8日以高普人字第1041022853號考績（成）通知書（下稱原處分），核布其102年度另予考績考列丙等，被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷復審決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張略以：（一）被上訴人102年度另予考績被考列丙等（69分），主要乃上訴人認定被上訴人涉嫌犯貪污治罪條例，涉案情節重大或確有具體事證，經檢察官提起公訴，符合銓敘部102年11月25日部法二字第1023783263號函（下稱銓敘部102年11月25日函）暨附件「受考人考績宜考列丙等條件一覽表之23︰涉嫌犯內亂、外患或貪污之罪，經移送法辦者。」情形，惟行政處分之作成，應根據「確定事實」始足以作為客觀上可資信賴證據，上訴人未就被上訴人涉案情節進行調查，僅以檢察官調查之「待證事實」、「待查證據」，以及「待查證其他被告自白之真實性和任意性」等未經合法審理、證據調查、言詞辯論及詰問程序等法院刑事庭判決確定之「推定和臆測事實」認定「被上訴人涉案情節重大或具有具體事證」，顯然違反法治國家所強調之「無罪推定原則」精神，相關行政處分之作成違反行政程序法規定，行政處分所憑據及其認事、用法顯有違反論理法則、經驗法則及一般法律原則，並有違憲之虞。（二）上訴人未依據公務人員考績法第102條規定，給予被上訴人於考績委員會議陳述意見機會，已涉違法。又被上訴人不服另予考績評定丙等，於公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）議決「復審駁回」決定後，被上訴人疑涉貪污治罪條例案嗣經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）判決無罪定讞後，上訴人已有充足證據和理由得依據公務人員考績法第2條規定覈實重新考評，且銓敘部曾於103年9月11日以部法二字第10338829531號函請財政部對於被上訴人等涉及重大弊案之公務人員，再次檢討其違法失職行為之各該年度考績，被上訴人無罪定讞，意指被上訴人102年度另予考績須考列丙等之根據業已滅失，被上訴人簽請上訴人依法重新召開考績委員會檢討及救濟，洵屬有理，亦符合上開銓敘部函意旨及考試委員意見。上訴人未經調查事實，亦未給予被上訴人陳述意見機會，且未考量被上訴人已判決無罪，仍引用銓敘部102年11月25日函核定被上訴人102年度另予考績評定丙等，已違反一般法律原則及無罪推定原則，亦違反行政程序法第7條第1項第2款及同法第4、9、43、102條規定。（三）被上訴人單位主管依考績表、平時考核紀錄表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，綜合評擬為乙等（70分），嗣被上訴人因涉案，上訴人依職權認定被上訴人涉案情節重大或確有具體事證，符合銓敘部102年11月25日函暨附件之規範，上訴人考績委員會103年第1次會議初核，決議被上訴人之考績退請覆核，嗣經被上訴人單位主管重行評擬為丙等（69分），再送上訴人考績委員會103年第2次會議初核、覆核，均維持丙等69分，上訴人考績委員會決議退請覆核之理由，既根據被上訴人所涉貪污案業經起訴，符合銓敘部102年11月25日函宜列丙等之條件，惟被上訴人涉案經提起公訴，於未經法院判決有罪定讞前，應採「無罪推定原則」，上訴人以未確定之法律事件採為考績評定根據，已有違一般法律原則，且被上訴人提起復審案時，有關被上訴人涉貪污治罪條例案業經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)判決無罪，檢察官雖提起上訴，然被上訴人是否確犯有貪污治罪條例罪，事實基礎已有所動搖，檢察官憑以起訴被上訴人之相關事證亦業有所疑，故被上訴人是否仍符合涉案情節重大或確有具體事證之情形，不無疑義，對此保訓會未依職權查明逕為「復審駁回」之決定，核有違誤。況由被上訴人平時成績考核紀錄表及考績表觀之，若排除「涉貪污治罪條例」乙節，核無可能評擬丙等（69分）之理，甚至被上訴人直屬上級長官評語欄記載有「學養俱佳，深諳查驗技巧，常有實績。」「學養俱佳、深諳查驗技巧，指導後進。」單位主管綜合考評及具體建議事項欄記載：「積極盡責，堪為同仁表率。」直屬或上級長官評語欄記載：「負責盡職」」等高度正面評價，顯見被上訴人另予考績被評擬丙等實係「因涉貪污案」之因素，則復審決定之評斷自應以被上訴人是否有罪為準據，惟保訓會未待司法判決定讞釐清真相，遽然作成復審駁回之決議，除違反公務人員保障法第70條第1項規定，亦違一般法律原則及行政程序法第7條第1項第2款、第6、8、9、10、43條等規定。（四）本院104年8月份第2次庭長法官聯席會議（一）決議已認定考績丙等係影響公務員權益之行政處分，被上訴人不服102年度另予考績丙等案，上訴人於被上訴人提起復審前，已知被上訴人係對「人事行政處分不服」，應依行政程序法重新檢視該行政處分有無違法或瑕疵，程序是否正當，惟被上訴人收執考績（成）通知書時，上訴人於該通知書仍記載被上訴人如有不服，得於收受考績（成）通知書之次日起30日內提起「申訴」，顯然當時上訴人仍不知法令函釋業已變更「依復審程序為之」，又考績（成）列丙等既屬行政處分，則依行政程序法第101條規定，及保訓會104年10月28日公保字第1041060456號函示意旨，上訴人應將原考績（成）通知書收回，重新更正繕寫列載正確教示條款後，再送達被上訴人方屬正辦，雖前述行政程序瑕疵不影響被上訴人救濟程序，然上訴人作成行政處分涉有「侵害」被上訴人重大權益時，明顯未依法辦理，輕忽被上訴人重大權益，又上訴人行政處分之作成，並未依據行政程序法第102條規定給予被上訴人陳述意見機會，也未依同法第43條規定斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，也違反同法第4條、第8條及第9條規定；上訴人對於被上訴人考績（成）之評定雖具裁量權，惟其行政裁量有違行政程序法第10條規定，為法治國家所不許可。被上訴人102年度考績（成）丙等之處分，並無行政程序法第116、117、119條等規定之違反公益或不值得信賴保護等不得撤銷之情形，依法應予以撤銷。（五）有關被上訴人涉犯貪污治罪條例乙節，業於105年3月18日二審判決無罪定讞，又上訴人前以被上訴人「涉犯貪污治罪條例案，情節重大或有具體事證」為由，於102年9月9日以高普人字第1021017663號函移付公務人員懲戒委員會（下稱公懲會）懲戒，該會已於105年4月29日議決被上訴人「不受懲戒」，亦證明被上訴人除刑事判決無罪定讞，公懲會亦議決被上訴人無須負行政責任確定。上訴人以被上訴人涉犯貪污治罪條例案被提起公訴為由，未進行行政調查，逕自採認未經事實審法院調查、評價、言詞辯論、詰問程序及判決之「待證事實和待查證據」，作成被上訴人102年度年終另予考績丙等（69分）之處分，誠屬上訴人「認定、臆測和推定之事實」有違誤，原行政處分明顯具瑕疵違法，根據依法行政原則，上訴人當然亦得自行撤銷，不待明文規定。況法務部部長電子信箱105年7月12日復被上訴人函，業已說明違法行政處分於法定救濟期間經過前，該處分既尚未確定，則基於舉重以明輕，行政機關自得依職權撤銷該違法之行政處分，現行實務並無疑義。上訴人已於105年4月15日以高普人字第1051008710號函自承本件「原審定考績所依據之部分事實顯有存在錯誤」，仍放任違法行政處分繼續存在，不願依法自為撤銷，罔顧被上訴人權益，殊屬不當等語，求為判決撤銷復審決定及原處分。 三、上訴人則以：（一）被上訴人時任單位主管評擬系爭考績時，被上訴人所涉貪污案不僅經移送法辦，且已遭起訴在案，其情形已較銓敘部102年11月25日函丙等一覽表所列具體條件嚴重，惟其單位主管僅加列涉案事實，並未將宜考列丙等具體條件一併納入考量，上訴人考績委員會決議將系爭考績表退請被上訴人單位主管覆核，嗣經覆核後改予評擬丙等（69分），復經該考績委員會103年第2次會議初核考列丙等（69分）。又上訴人配合行政院組織改造，機關編制表經考試院於104年1月13日核備，上訴人始據以辦理所屬關務人員（含被上訴人）102年度年終（另予）考績報送審定事宜。104年9月3日上訴人檢陳102年度年終（另予）考績清冊（含被上訴人另予考績）報請財政部關務署核定，該署104年9月7日核定並送請銓敘部審定，經銓敘部104年9月21日審定在案，上訴人爰據以核布被上訴人102年度考績丙等（69分）。（二）銓敘部對於違法失職、涉及弊案之受考人，情節重大或確有具體事證者，為符合公務人員考績應本綜覈名實、信賞必罰之旨，特函附「受考人考績宜考列丙等一覽表」協助各機關（構）作成人事決定之通案性指引，該「受考人考績宜考列丙等條件一覽表」中第23項記載「涉嫌犯內亂、外患或貪污之罪，經移送法辦者」，被上訴人於系爭考績作成時，不僅因所涉貪污案移送法辦，且經檢察官起訴在案，核其情況符合前開考績宜考列丙等條件，其具體條件雖屬顯明，惟為期公允衡平，上訴人審議被上訴人考績時，仍本綜覈名實、信賞必罰之旨，參酌單位主管評擬之工作、操行、學識、才能等4項及獎懲、差假紀錄等資料，併考量司法機關審理被上訴人所涉貪污案情況，將起訴書所列被上訴人涉案情節亦列入系爭考績審議內涵，供考績會為綜合之評價，尚非僅以被上訴人當年度涉嫌貪污之罪經移送法辦，作為系爭考績考列丙等之唯一考量。（三）系爭考績因非屬公務人員考績法第14條第3項所述「擬予考績列丁等及1次記2大過」案件，上訴人未通知被上訴人於考績會中列席陳述及申辯。又依行政程序法第103條第5款及考績委員會組織規程第4條第3項規定，上訴人辦理系爭考績案時，有客觀事證（被上訴人平時成績考核紀錄表及檢察官起訴書）可稽，認無通知被上訴人到場陳述或申辯之必要。（四）被上訴人前依公務人員保障法提起復審，案經復審決定駁回後，再提本件行政訴訟，既屬不爭之事實，則被上訴人法定救濟權益實已獲保障。至於被上訴人所涉貪污案於提起本件訴訟前，雖經無罪判決確定，惟就系爭考績而言，則仍在行政救濟程序中，並非不可爭訟之行政處分，自無行政程序法第128條第1項程序再開之適用。上訴人辦理系爭考績案，確已踐行法定程序，且就當時所掌握事證，依法審議及評定，並無違誤，系爭考績既經保訓會認非屬違法行政處分，上訴人自無依行政程序法第117條規定再為撤銷之可能。（五）按公務人員考績，除考列丁等者必須符合公務人員考績法所定條件外，其餘等次（含丙等）均係依據受考人考評期間平時成績考核紀錄、差假及獎懲紀錄，就其考績表工作、操行、學識、才能4項，衡量其工作績效表現及相關具體事實為綜合評價。海關職司入出境旅客及進出口貨物邊境管制，業務多元，深具特殊性、敏感性及風險性，特重廉能。被上訴人於系爭考績考核年度內，涉嫌犯貪污之罪，不僅經移送法辦且遭起訴，已嚴重損及官箴，亦影響機關聲譽及公務員形象；況該年度被上訴人並無敘獎記錄，經所屬單位主管再次衡酌其年度內工作績效表現及相關具體事實，並參酌銓敘部102年11月25日函丙等一覽表所列條件，綜合評價後改予評擬丙等（69分），上訴人考績委員會103年第2次會議尊重單位主管覆核結果，初核系爭考績丙等（69分）。就系爭考績作業過程及實質考量而言，雖不可否認被上訴人涉嫌犯貪污之罪「經移送法辦且遭起訴」為上訴人審議被上訴人系爭考績丙等（69分）之重要因素，但並非唯一考量等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原審以：（一）被上訴人因涉嫌違反貪污治罪條例案件，經高雄地院裁定自102年7月12日起羈押禁見；上訴人乃以同年月22日高普人字第1021014196號令，核定其溯自羈押之日起停職；其於同年8月2日經高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官提起公訴，嗣經高雄地院刑事判決被上訴人無罪，復經高雄高分院判決駁回檢察官之上訴，嗣因檢察官未就被上訴人被訴貪污部分提起三審上訴而告定讞。另公懲會亦就前揭刑案確定部分，於105年4月29日以105年度鑑字第13759號議決書認被上訴人並無財政部移送意旨所指之違法失職行為，故議決被上訴人不受懲戒。（二）由公務人員考績法第2條、第5條、第9條等規定觀察，各機關對於受考人之年終或另予考績，本應綜合其工作、操行、學識、才能表現，並與機關內同官等人員之工作績效相互比較後，覈實評定適當考績等次，而機關對於受考人違法失職行為，亦應就其涉案事實、程度及其損害政府信譽之情形，本於權責追究相關行政責任，但仍須本於綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。經查，上訴人辦理被上訴人102年度另予考績時，其初核確係特別側重被上訴人涉嫌犯貪污之罪經移送法辦，及經檢察官提起公訴之事實，且其逕以被上訴人與其他同案被告共同被訴之結果基於公平處理之緣由，作為被上訴人考列丙等之唯一依據，此與銓敘部102年1月3日以部法二字第1023681986號函（下稱銓敘部102年1月3日函）明示受考人除符合「受考人考績宜考列丙等條件一覽表」所定各該條件外，尚須該當「情節重大或確有具體事證」之要件情形顯不相當，況高雄地檢署102年度偵字第10189號起訴書所列上訴人21名涉案職員，其起訴事實、涉案程度、所受利益、所犯法條均互有差異，縱認前揭高雄地檢署起訴書所列證據資料足令上訴人堪信已具備高度之定罪率（此部分未經上訴人調查說明），上訴人亦不得僅憑被上訴人與其他同案被告共同列在同一份起訴書上，即必須與其他同案被告「公平處理」，否則即與公務人員考績法第2條所要求綜覈名實、信賞必罰之意旨相違背。是以上訴人對被上訴人102年度另予考績處分之判斷，已有判斷餘地之違反。上訴人原處分既有前揭判斷恣意濫用及其他違法情事，自非適法，復審決定仍採相同見解，亦有未合等由，被上訴人據以爭執請求判決均予撤銷，為有理由，應予准許。 五、上訴人上訴主張略以：（一）公務員年終考績考列丙等之法律效果，依歷來司法院解釋之意旨，係以「是否改變公務員身分關係或對其憲法所保障服公職之權利有重大影響」作為判斷之依據，綜合公務人員考績法第7條、第11條、公務人員陞遷法第12條、公務人員任用法第9條、第17條規定觀之，對公務員晉敘陞遷有影響者，應僅限於「年終考績」而不包括「另予考績」，本院104年8月份第2次庭長法官聯席會議第1則之適用，限於公務員經評定「年終考績」列丙等案件，本案為「另予考績」列丙等案件，與上開決議內容不同，原判決以上開決議認被上訴人提起撤銷訴訟程序適法，顯有判決違法。（二）考績評定涉及高度屬人性之人格評價，就此類行政機關享有判斷餘地之事件，該如何認定司法審查密度，應參考本院102年度判字第491號判決意旨，僅於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，得予撤銷或變更。本案上訴人對於原考評並無判斷恣意濫用，被上訴人102年度另予考績丙等之判斷，無判斷餘地之違反。原判決對於考績評定事件並未依循司法院釋字第553號解釋理由書意旨，就公務員考績事件之判斷採取較低審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，原判決顯有違背法令之違法。 六、本院查： ㈠按「關務人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」關務人員人事條例第17條定有明文。又按公務人員考績法第2條規定:「公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。」第3條第2款規定：「公務人員考績區分如左：……二、另予考績：係指各官等人員，於同一考績年度內，任職不滿1年，而連續任職已達6個月者辦理之考績。」第5條第1項規定：「年終考績應以平時考核為依據。平時考核就其工作、操行、學識、才能行之。」第6條第1項規定：「年終考績以100分為滿分，分甲、乙、丙、丁4等，各等分數如左：甲等：80分以上。乙等：70分以上，不滿80分。丙等：60分以上，不滿70分。丁等：不滿60分。」第9條規定：「公務人員之考績，除機關首長由上級機關長官考績外，其餘人員應以同官等為考績之比較範圍。」第14條第1項前段規定：「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。」行為時公務人員考績法施行細則第3條第1項前段規定：「公務人員年終考績，綜合其工作、操行、學識、才能4項予以評分。」第6條第1項規定：「受考人所具條件，不屬第4條及本法第6條所列舉甲等或丁等條件者，由機關長官衡量其平時成績紀錄及獎懲，或就其具體事蹟，評定適當考績等次。」第7條第1項、第2項規定:「(第1項)依本法第3條第2款規定應另予考績者，關於辦理其考績之項目、評分比例、考績列等標準及考績表等，均適用年終考績之規定。(第2項)另予考績，於年終辦理之……。」是各機關辦理年終或另予考績，主管長官應就部屬之工作、操行、學識及才能等項表現進行考評，類此考評工作，因具有高度屬人性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地；而於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事務無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書參照）。 ㈡經查，上訴人辦理被上訴人102年度另予考績時，其初核確係特別側重被上訴人涉嫌犯貪污之罪經移送法辦，及經檢察官提起公訴之事實，且其逕以被上訴人與其他同案被告共同被訴之結果，基於公平處理之緣由，作為被上訴人考列丙等之唯一依據，此業據原審調查認定後，而認此與銓敘部102年1月3日函明示受考人除符合「受考人考績宜考列丙等條件一覽表」所定各該條件外，尚須該當「情節重大或確有具體事證」之要件情形顯不相當，況高雄地檢署102年度偵字第10189號起訴書所列上訴人21名涉案職員，其起訴事實、涉案程度、所受利益、所犯法條均互有差異，縱認前揭高雄地檢署起訴書所列證據資料足令上訴人堪信已具備高度之定罪率（此部分未經上訴人調查說明），上訴人亦不得僅憑被上訴人與其他同案被告共同列在同一份起訴書上，即必須與其他同案被告「公平處理」。是以上訴人對被上訴人102年度另予考績處分之判斷，已有判斷餘地之違反。因而判決撤銷復審決定及原處分，固非無見。 ㈢查本件被上訴人得否就其「另予考績」列丙等案件，提起行政訴訟，涉及行政法院對起訴之訴訟要件審查，雖上訴人未於原審爭執，惟本院依職權，仍應予以審酌，合先敘明。按公務人員身分受行政處分是否得提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變公務人員身分關係，或於公務人員權益有重大影響，或基於公務人員身分所生之公法上財產上請求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變公務人員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之措施，核屬公務人員保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，公務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不許提起行政訴訟(司法院釋字第243號、第266號、第298號、第312號、第323號、第338號、第430號解釋可資參照)。經查本院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議固謂「憲法第18條所保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，為司法院釋字第611號解釋所揭示。而公務員年終考績考列丙等之法律效果，除最近1年不得辦理陞任外（公務人員陞遷法第12條第1項第5款參照），未來3年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第17條參照），於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。」惟本院該決議認公務員年終考績考列丙等准許可予為司法救濟，乃係因其法律效果，除最近1年不得辦理陞任外（公務人員陞遷法第12條第1項第5款參照），未來3年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第17條參照），於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大所致。然本件乃係「另予考績」列丙等案件，查公務人員考績區分為年終考績、另予考績、專案考績。而年終考績係指各官等人員，於每年年終考核其當年1至12月任職期間之成績；而另予考績則係指各官等人員，於同一考績年度內，任職不滿一年，而連續任職己達6個月者，辦理之考績。其間之差別，乃另予考績者，可領取獎金，不若年終考績者，尚可晉級及升官職等，此觀之公務人員考績法第3條、第7條、第8條、第11條及同法施行細則第7條第1項甚明。從而本件「另予考績」列丙等案件，依公務人員考績法第8條僅不予獎金之獎勵，尚無涉晉敘陞遷等服公職之權利，亦即無本院上開決議所認公務員年終考績考列丙等准許可予為司法救濟之原因，因而「另予考績」列丙等案件，是否對受考人有其他對服公職權利重大影響情事，而有本院該決議之適用，即尚待調查。上訴人主張本院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議之適用，限於公務員經評定「年終考績」列丙等案件，本件為「另予考績」列丙等案件，與上開決議內容不同，原判決以上開決議認被上訴人提起撤銷訴訟程序適法，顯有判決違法等語，尚非無理。因本件上訴人此部分主張未於原審提出，致原審尚未經審究本件為「另予考績」列丙等案件，究對被上訴人有無造成權益重大影響，或基於公務員身分所生之公法上財產上請求權遭受損害，攸關被上訴人得否提起行政爭訟，且此部分未經兩造於原審為攻擊防禦，自應由本院將原判決廢棄，發回原審更為審理而為適法之裁判。又「程序未合，實體不究」，從而上訴人主張本案上訴人對於原處分並無判斷恣意濫用，上訴人102年對被上訴人另予考績丙等之判斷，無判斷餘地之違反，即無庸予以審酌，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。