要旨
行政訴訟法第二十九條第二項所謂其事由發生在後或知悉在後者，如其為適用法規顯有錯誤者，該事由於裁判送達時當事人即已知悉，故計算是否逾二個月之不變期間，應自裁判確定時起算 參考法條：行政訴訟法 第 29 條 (64.12.12) 《行政法院裁判要旨彙編第 14 輯之裁判內容》 按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須該判決具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之。而同條第一款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言；至法律上見解之歧異及事實之認定，當事人對之縱有爭執，亦不得據而提起再審之訴。同條第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決理由與主文之內容，適得其反而言；同條第十款所謂當事人發現未經斟酌之重要證物者，係指該項證物，在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴。又行政訴訟法第二十九條第二項所謂其事由發生在後或知悉在後者，如其為適用法規顯有錯誤者，該事由於裁判送達時當事人即已知悉，故計算是否逾二個月之不變期間，應自裁判確定時起算。本件再審原告等十人於七十八年間，提供桃園縣桃園市中路段一三八○─一地號等十一筆土地與再審原告李新共同興建「新翠堤春」房屋七十七戶出售。再審被告以（一）從系爭房屋之承買戶凡向桃園市農會辦理貸款者，該項貸款均悉數轉入由李潞與劉國松共同在該農會開設之乙存一○○八八號共同帳戶，其未向桃園市農會貸款者，款項除以現金支付部分外，餘款亦係流入其指定之合作金庫活存五五四○五─七號特定帳戶。再就上述款項分配方式，無論係就現金部分，或存款部分，均是首先依建主百分之四十五，地主百分之五十五之比例分配銷售款，爾後十位地主再依土地持分比例分配上述百分之五十五之銷售款等情事，即足以證明系爭房屋自始至終即委由李潞代為銷售與收款，且係與劉國松共同收款，再依一定比例共同分配屬實。並非如再審原告所稱：「本來房屋是照所分配各別買賣，後來未出售部分始共同銷售。」其為合資興建並有共同銷售，及按一定比例分配盈虧之事實，至為明確。（二）本件再審原告十人之間設若係按合建分屋方式辦理興建及分屋者，則投資人與地主之間應只能就其所分配之特定房屋各別買賣收取銷售款，然查彼等十人間不祇地主與投資人並無其所分配之特定房屋，且從其分配銷售款自始即採一定比例分配之情形，即十位再審原告不論其所分配之房屋有無出售，均按比例共同分配款項，亦無所謂合建分屋之可言。是再審原告既係合資興建，復係以一定比例共同分配銷售款，即屬有民法共同分擔損益之性質，乃依行為時營業稅法第二十八條及第五十一條第一款核定再審原告漏報銷售額八六、三八五、九七一元，並發單補徵再審原告十人之營業稅四、三一九、二九八元，再審原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，主張：再審原告提供土地與李新訂立合作建屋契約書就分得房屋出售，其行為時之規定為「個人建屋出售行為」，非再審被告認定之「合夥組織建屋出售行為」，應依所得稅法課徵個人綜合所得稅。再審被告按合夥組織營利事業建屋出售，課徵營業稅，違反行為時之營利事業登記規則與營業稅法之規定。再審原告提供持分共有土地合作建屋而未移轉土地所有權，再審被告卻以「共同分擔損益之性質」及「合夥關係」為處分理由，顯違民法有關合夥之規定。再審被告未查明實際情節與再審原告真意，斷章取義，根據臆測而為處分，於法不合。又八十一年一月三十一日前取得個人興建房屋之建築執照者，財政部專案函示僅課徵綜合所得稅，不辦營業登記，不課徵營業稅。受處分人之行為發生在行政機關發布新行政命令之前者，基於維護法律安定原則，依法絕對不可追溯執行，受處分人對舊令規定之信賴利益原則亦必須維持，再審被告之處分與此違悖，難謂適法公平。人民有排除不依法律課稅之權利，本案處分逾越營業稅法規定條件，於法無據云云。原判決以再審原告與建主李新固訂有「合建分屋契約」，然嗣後既經再審被告查明均無依約履行之事實，自無從以該契約作為本件係合建分屋之憑據。又合夥者，係謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，且前述之出資得為金錢，或他物或以勞務代之，民法第六百六十七條規定甚明。本件再審原告十人為地主（包括李新在內），縱祇提供土地，而由李新一人出資建屋，但其既有共同銷售及按一定出資比例（包括土地持分比例）分配銷售款之事實，業如前述，顯已具有共同分擔損益之性質，則再審原告一再諉謂未參與營建房屋，其與建主李新雙方屬合建關係，而非合夥經營，自難採信。次查本件再審原告早有預擬規劃以假藉個人名義之非法方式建屋出售以圖逃漏營業稅牟利之目的，則彼等自不可能再將系爭土地所有權辦理移轉為該合夥組織所有，以曝露行藏。況審諸系爭土地均係與地上建築物一起委由李潞銷售，所得價款再共同以一定比例分配銷售款項之情形以觀，足徵各再審原告率皆以其持分所有之土地作為合夥投資，交由合夥組織悉數支配處理，而非係以土地登記簿所登載之所有權人各自保有自由使用、收益、處分之權利，故系爭土地所有權雖未依法移轉為合夥組織所有，於本件合夥關係之認定，並無影響。又依獲案「新翠堤春」之廣告海報、價目表及土地房屋預定買賣契約書等資料顯示，系爭房屋於七十六年間興建之初，即以預售屋之方式銷售，足見再審原告興建房屋之本意純為販售營利，核與一般所指個人興建房屋出售之情形性質不同，自無財政部七十三年五月二十五日台財稅第五三八七五號及八十一年一月三十一台財稅第八一一六五七九五六號函釋之適用。再審原告等所為售屋行為，應受營業稅法規範之營業人，殆無疑義。自須依該法第二十八條規定，於開始營業前辦理營業登記。詎再審原告為圖規避營業稅之核課，於共同建屋出售之始，即未依法申辦營業登記，報繳營業稅並藉劉國松等人之個人名義投報契稅，誤導稽徵機關逕依該項契稅資料予以歸課財產交易之個人綜合所得稅，迨至違章事實被查獲後，更以再審被告未輔導辦理登記即係默認其屬合建分屋且房屋出售已歸課財產交易所得為由，主張再審被告不應按合夥組織營利事業建屋出售，再行核課營業稅，顯非可取。復查再審被告既於歷次查核時，除曾約談再審原告代表人劉國松、工地管理員李潞關係人李世昌、廣告商高克忠以及系爭房屋承買人孫明軒、呂芳枝等人外，並曾函請台灣中小、新竹中小企銀、第一銀行、桃園市農會與台北市第五信用合作社等各大銀行查證再審原告之資金流程，以明真相。且就其所提示合建契約書相關條款、資料詳加查核結果，確認系爭房屋係由再審原告共同興建、共同銷售，所得款項並先依建主四十五％、地主五十五％之比例分配，爾後十位地主再各按所有土地持分比例分配上述五十五％部分售屋所得價款，則再審原告間共負盈虧之合夥關係，已非再審原告徒以再審被告未進一步對本件建築費用，採購材料、設計監工、合建契約各項條款及有關資料深入查證之指摘所得掩飾推翻。又再審原告所指發現之新證據，即李潞及孫明軒在再審被告調查中之談話筆錄亦不足持為認定個人建屋出售之有力證據。本件根據再審被告查核結果依營業稅法第五十一條第一款規定發單補徵再審原告漏報銷售額之營業稅，既係依法定職權所為處分，與上述財政部函釋情形不同，再審原告自無主張所謂信賴利益原則之維持及有排除不依法律課稅拒繳稅款權利之餘地。乃為維持原處分及一再訴願決定，而為「原告之訴駁回」之判決。再審意旨，無非以（一）營業稅法係特別法，民法為普通法，引用普通法適用於特別法，適用法規顯有錯誤。（二）出售土地免徵營業稅，各棟出售土地價款，未予減除，錯計溢徵。（三）財政部函釋個人建屋免徵營業稅，只課徵綜合所得稅。（四）再審被告空言指摘再審原告未依約履行之事實，並非實在各云云。查（一）我國民法採民商合一規定，凡一切商事行為，均受民法法規所規範，原判決以系爭房屋係由再審原告共同興建、共同銷售，所得款項並依建主與地主之比例分配，爾後十位地主再按所有土地持分比例分配售屋所得價款，則再審原告間共負盈虧之合夥關係，認應課徵營業稅，於法並無不合，再審原告以原判決違背法律位階適用優先次序原則，顯有誤解。（二）營業稅法第八條第一項第一款規定，出售之土地，免徵營業稅，惟依同法施行細則第二十一條規定，營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與建築物分別載明者外，依房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，計算定著物部分之銷售額。本件系爭房屋及土地合併銷售，並未分別載明土地與建築物價格，再審被告依獲案資料，按建築地點各地號基地面積及使用執照核發年度之土地公告現值，依上開法條規定，按房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，核算其逃漏銷售額及應納稅額，土地售價業已減除在外。不在課稅範圍。（三）財政部七十三年五月二十八日台財稅第五三八七五號函釋，固有個人出資建屋出售，而以他人名義為起造人者，應將財產交易所得歸併出資建屋者之所得課稅。及八十一年一月三十一日台財稅第八一一六五七九五六號函釋：有關個人出資建屋出售，其財產交易所得計課綜合所得稅之規定，適用範圍，自本函發布日起，應以本函規定免辦營業登記並免課徵營業稅及營利事業所得稅，原判決以上開函釋係以個人出資建屋出售為言，與本件再審原告係共同興建、共同銷售，所得款項並比例分配，共負盈虧之合夥關係不同，並無上開函釋規定之適用，再審原告主張乃法律見解歧異，尚難執為再審理由。（四）再審被告指再審原告未依合建分屋契約履行，乃事實認定問題，不得據以提起再審之訴。綜上以觀，原判決適用法規並無錯誤，判決理由與主文之內容，亦無適得其反之情形。至再審原告所提出之合建契約書等證物，均為在前訴訟程序中所已存在之證物，且已於前訴訟程序中主張其事由並已提出該證物，已為再審原告所自認，與當事人發見未經斟酌之重要證物之要件並不相符。又本件原判決係於八十三年七月五日送達於再審原告之訴訟代理人劉國松、有送達證書附該案卷可稽，再審原告八十三年十一月十六日始以知悉在後有適用法規顯有錯誤為由，補行提起再審之訴，復有該訴狀經本院收文戳記可按，自無行政訴訟法第二十九條第二項後段規定之適用。綜上所述，再審原告所提再審之訴，揆諸首揭說明，難謂有理，應予駁回。
