要旨
被告依原告之陳情，就系爭通路是否屬於「供公眾通行具有公用地役關 係之巷道」所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸行政法院五十九年判字第一九二號判例意旨，應認為係行政處分。特定之個人或某一部分有關係之人民，如因該行政處分致權利或利益受有損害，自得循行政爭訟程序請求救濟 參考法條：訴願法 第 1 條 (84.01.16) 《行政法院裁判要旨彙編第 16 輯之裁判內容》 按「官署依其行政權之作用，就具體事件所為之單方行政行為，發生公法上具體效果者，不問其對象為特定之個人或某一部分有關係之人民，要不能謂非行政處分。人民如因該行政處分致權利或利益受有損害，自得提起訴願以求救濟」，本院五十九年判字第一九二號著有判例。又「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度為二‧五公尺並符合左列規定之一者，得申請建築：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。‧‧‧」「本市主管建築機關為高雄市政府 (以下簡稱本府) 工務局。」民國八十一年十月五日八一高市府工建字第二八○七九號令修正之高雄市建築管理規則第三條第一項第一款及第二條定有明文。是供公眾通行具有公用地役關係之巷道之認定，乃縣市建築主管機關之職權。本件被告依原告之陳情，就系爭通路是否屬於「供公眾通行具有公用地役關係之巷道」所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸首開判例意旨，應認為係行政處分。特定之個人或某一部分有關係之人民，如因該行政處分致權利或利益受有損害，自得循行政爭訟程序請求救濟，合先說明。 次按內政部75.03.19台內營字第三七八三五二號函釋示：「所稱現有巷道包括依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」。另內政部 78.03.20 台78內營字第六七三二一八號函檢送研商對現有巷道範圍認定標準統一規定適用疑義會議紀錄決議，亦謂：「具有公用地役關係之取得時效，應依民法第八百五十一條、第八百五十二條規定」。足見主管機關所採認定標準一致。本院四十五年判字第八號、五十七年判字第三十二號及六十一年判字第四三五號亦迭著有判例。至本件系爭之原有通路是否仍需留設，內政部83.01.11台營字第八三七二○三一號函檢送被告之會議紀錄決議明示，應由被告依其使用性質、使用對象、通行年限等，本於職權核處。是縣市主管機關對於私有土地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，惟其認定，既不受該私有土地原定使用方式及使用目的之影響，且不以已指定建築線者為限，而應受上開法規及命令之羈束，依其事實上之使用性質，使用對象及通行年限而定，尚非主管機關得依法規授權逕行認定，否則其認定即有牴觸首開法規及判例意旨之虞。本件原告於八十四年四月二十日向被告陳稱中山民營市場巷係供市場內外通行之主要出入口，為通至高雄市中山路之通道，亦為供公眾通行之既成巷道，訴外人光和建設股份有限公司在系爭巷道建築，應配合留設通路。經被告審認民國五十二年間現有中山路民營市場規劃建築許可時，該土地 (前鎮區愛群段一○八七地號等) 為都市計畫住宅區，該系爭巷道為私設道路，未指定建築線。迨至六十一年都市計畫通盤檢討時面臨中山路三十公尺範圍內土地改為商業區，其餘街廓則由住宅區變更為市場用地，系爭巷道亦未指定建築線。嗣訴外人光和建設股份有限公司申請建築時，該公司沿原通路旁留設五‧五公尺寬頂蓋式通廊，隔結構柱面再留設有通道二‧七公尺寬之通道，通往市場，不致影響通行，乃依建築技術規則建築設計施工編第一條第三十四款規定，及內政部八十三年七月二十二日台 (83) 內營字第八三○三五九二號函釋意旨，以84.05.09高市工務建字第一二四一三號函復原告，略謂：該系爭市場巷為私設通路，六十一年間面臨中山路三十公尺範圍內已變更為商業區，與公共設施市場用地自當朝不同分區使用發展，亦可視需要自行規劃，無須配合留設通路，固非無見。惟查本件系爭坐落高雄市前鎮區愛群段 (訴願決定書指憲德段應予訂正) 一○八七地號等土地，於民國五十二年間中山民營市場規劃建築許可時，為都市計畫住宅區，系爭巷道為私設道路，至遲自民國五十四年領得使用執照後，供不特定之多數人通行至今，並編有門牌。迨至六十一年都市計畫通盤檢討時，面臨中山路三十公尺範圍內土地改為商業區，其餘街廓則由住宅區變更為市場用地，原系爭巷道仍為自行規劃留設之通路，均為被告所不否認。是本件訴外人光和建設股份有限公司於八十四年二月間申請建築時 (依卷附土地登記謄本所示，愛群段一○八七地號土地所有權人為光和建設股份有限公司及陳清輝等) ，系爭巷道已供公眾使用，通行達三十年，縱其原為建築基地內留設之私設通路，惟事實上既經不特定之多數人通行達三十年，則主管機關是否仍得依其原定使用目的，認其為供特定人使用之私設通路，揆諸內政部八十三年七月二十二日台 (83) 內營字第八三○三五九二號函釋及首開法規、判例意旨，非無疑義。本件被告因系爭巷道原為私設通路，即認其並非供公眾通行或公用地役關係之既成巷路，並未依其使用性質，使用對象及通行年限等，說明其為何不符合首開法規所定現有巷道認定標準之理由，與內政部83.01.11台 (83) 內營字第八三七二○三一號函檢送被告之會議紀錄決議既有未符，揆諸首開法規及判例意旨，亦難謂無違誤之處。原告據以指摘，尚非全無可採，一再訴願決定遞予維持原處分，亦有疏略，爰均予撤銷，由被告依法另為處分，以昭折服。至內政部八十三年七月二十二日台內營字第八三○三五九二號函釋，並未就系爭巷道是否為供公眾通行或具公用地役關係之既成巷道為認定；又「按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理」，業經司法院第一廳七十三年八月二十八日廳民一字第六七二號函釋在案。被告主張，認定具公用地役關係之現有巷道，應屬私權行為，並不足採；而私設通路，於申請新建時，應如何依需要重新整體規劃，不在本件審理範圍之內，均併予指明。
案由
原 告 高雄市中山民營市場管理委員會 代 表 人 駱護寶 被 告 高雄市政府工務局 右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國八十五年一月三十日台內訴字第八四○四六八四號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。 事 實 緣原告於民國八十四年四月二十日向被告陳稱中山民營市場巷係供市場內外通行之主要出入口，為通至高雄市○○路○○道，亦為供公眾通行之既成巷道，訴外人光和建設股份有限公司在系爭巷道建築，應配合留設通路。經被告審認民國五十二年間現有中山路民營市場規劃建築許可時，該土地（前鎮區○○段一○八七地號等）為都市計畫住宅區○○○○巷道為私設道路，未指定建築線。迨至六十一年都市計畫通盤檢討時面臨中山路三十公尺範圍內土地改為商業區○○○街廓則由住宅區變更為市場用地，系爭巷道亦未指定建築線。嗣訴外人光和建設股份有限公司申請建築時，該公司沿原通路旁留設五‧五公尺頂蓋式通廊，隔結構柱面再留設原有通道二‧七公尺之通道，通往市場，不致影響通行，被告乃以‧５‧９高市工務建字第一二四一三號函復原告，略謂：該系爭市場巷為私設通路，六十一年間面臨中山路三十公尺範圍內已變更為商業區，與公共設施市場用地自當朝不同分區使用發展，亦可需要自行規劃，無須配合留設通路。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次： 原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查高雄市中山民營市場巷（以下簡稱系爭巷道）係六米巷道，非二‧七米而已，此有航照圖為證。系爭巷道自民國五十三年由高雄市政府編為「中山民營市場巷」且舖設瀝青路面以來，即係供不特定之高雄市民前往中山民營市場購買生鮮貨品及攤商運補貨物時所使用，三十餘年來，不特定之市民（公眾）即和平、繼續並表現的使用系爭巷道，即系爭巷道已因時效完成而具有用地役關係存在，土地所有人即有容忍之義務，並不容土地所有人在該巷道起造任何建物，妨害交通，若土地所有人意圖收回路地，自為法所不許，已經鈞院六十一年著有判字第四三五號判例足憑。二、次查，現有巷道之認定，依高雄市建築管理規則第三條之規定，須具備三要件，即①供公眾通行②具有公用地役關係③自建築基地通至鄰近計畫道路之路段，其最小度為二‧五公尺。而系爭巷道係供不特定之高雄市民前來中山民營市場購物所通行，三十餘年來，公眾即和平、繼續並表見的使用迄今，且系爭巷道係自中山民營市場建築基地通往鄰近計畫道路即中山路之唯一六米透天巷道，符合上揭標準，而為現有巷道，灼然至明。又查，私設通路依建築技術規則設計施工編第二條規定，有其特定要件，且依內政部‧７‧台內營字第八三○三五九二號函釋，係指供「特定人」使用者而言。惟系爭巷道係供「公眾」（即「不特定」之高雄市民）前來中山民營市場購物時所使用，自與僅供「特定人」所使用之私設通路截然不同，自不得認系爭巷道為私設通路。乃被告機關未注意前揭情事，執意認定系爭巷道為「私設通路」，並核准光和建設公司就系爭巷道土地重新整體規劃之建築申請案，而駁回原告之異議，自屬有欠允洽。至於被告機關所謂：「協調光和建設公司沿原通路旁留設五‧五公尺頂蓋式通廊，隔結構柱面再留設原有通道二‧七公尺之通道，通往市場，不致影響通行」云云，姑不論其詞與本案係確認系爭巷道是否為「現有巷道」之爭議無關，亦不論其所謂「沿原通路旁留設五‧五公尺頂蓋式通廊」，係供車輛通往光和建設公司前開建築申請案之大樓地下室停車場之通廊而言，並非供公眾通往中山民營市場之用者，即其所謂「隔結構柱面再留設原有通道二‧七公尺之通道通往市場」，非惟原有通道係六公尺，所言與事實不符，尤其通往市場出入口，尚須經歷二次九十度之轉彎，試問如此之通道，如何供公眾通行﹖又如何於又災地變時，供消防及急救之需﹖且攤商又將賴何運補大宗生鮮﹖綜上所陳，本案原處分於法有所違誤，訴願及再訴願決定遞予維持，亦有未合，爰特狀陳理由如前，並援用訴願、再訴願之理由及證據，懇祈鈞院明鑒，判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。被告答辯意旨略謂︰一、系爭巷道坐落本市○鎮區○○段一○八一、一○八七號土地（垂直中山路、略平行復興路，原屬都市計畫住宅使用分區，民國五十二年間應與現存中山民營市場一併規劃申請建築許可，依據申請圖說，該處並未註明申請當時已有巷道存在，而「道路」、「私設通路」用語定義，係內政部於七十一年六月十五日以台內營字第九一一二三號令所增訂，故圖說未依該定義標示用途，且其圖說因存放甚久圖例業已模糊不清、地籍又歷經重測、合併等程序，無法依此作為判別依據，是僅能按現存圖說、地籍圖謄本與原告所陳訴內容論斷。二、窺諸訴願函所稱，該巷道係市場新建時特為市場營運所需自行留設之通路（應係五十四年領得使用執照後通行至今，而非五十三年領得建照前之巷道，否則內部建物尚未建造完成，豈有編訂門牌必要），此由中山路、復興路、滇池街、正安街等皆繪有完整筆直通路可印證當時規劃情形，再證諸當時地號獅甲段三二○之五、三二○之十、四七九等街皆可通往中山路乙事，本局對該巷道存在因素與使用性質之認事用法並非無據。三、依「建築技術規則建築設計施工編」第一條第三十四款「私設通路」：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共同樓梯出入口）至建築線之通路．．．。比照首揭，一建築許可案件規劃其建築物至建築線間之主要或共同出入口概稱「私設通路」，當不得單以建物係供公眾使用且其出入口通路已通行達三十年並編有門牌理由，即予認定屬現有巷道指定建築線，並納入都市○○道路，否則一宗基地如規劃有大型商場、餐廳或依「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」領有執照之建物，其規劃之出入口係供不特定人使用，卻預伏二十年後自然形成現有巷道因素，衡諸都市計畫及建築法規立法本義，實有諸多不合之處。故應有別於民法上所稱供公眾和平持續使用二十年即屬現有巷道。探討現有巷道之形成，不因建築物是否存在，而以其具有民法上因時效而取得公用地役關係來判斷。而私設通路係基於建築物因未臨接道路，出入需要而規劃留設之道路，本案市場即屬之，自有別於現有巷道。是系爭通路亦無「高雄市建築管理規則」第三條適用疑義。四、再就都市計畫發展觀點而言，該地區於民國六十一年間都市計畫通盤檢討時，將面臨中山路縱深三十公尺範圍劃定為商業區○○○街廓則由住宅區變更為市場用地。自此當各依既訂之分區規劃發展使用，本府工務局曾專案報請內政部釋示有關疑義，內政部於八十三年一月十一日台內營字第八三七二○三一號函釋內亦略有說明，故將來市場更新時亦應依當時之法令規定獨自檢討留設通道，應無需相互配合必要，準此，本局爰依內政部八十三年七月二十二日台內營字第八三○三五九二號函說明，私設通路得於申請新建時，依需要重新整體規劃辦理。准將該巷道筆直側移，沿原通路旁留設五‧五公尺頂蓋式通廊，隔結構柱面再留設與建築線指示圖標示原有通路現況二‧七公尺等之空地型通路式開放空間可通往市○○○○道，其總度業較陳情人聲稱之六公尺為大，亦比現況為佳。是故對本案本局基於情、理業善盡服務與協調義務。為慎重計，本府工務局亦曾於八十三年十月六日邀集建造執照審核人員與高雄市建築師公會法規委員召開技術會報，就有關疑義共同研商，亦能獲致相同見解。五、按行政機關對於非屬「建築技術規則建築設計施工編」第一條第三十二款規定「道路」：指依都市計畫法，或經指定建築線之現有巷道，認定通路使用性質而依法發給建造執照，係屬公法行為，至於是否合於同款規定，經司法機關認定具公用地役關係之現有巷道，應屬私權行為，當循司法途逕處理。六、基於以上理由，本府工務局對於系爭巷道所為處分並無違誤，請予駁回行政訴訟等語。
理由
按「官署依其行政權之作用，就具體事件所為之單方行政行為，發生公法上具體效果者，不問其對象為特定之個人或某一部分有關係之人民，要不能謂非行政處分。人民如因該行政處分致權利或利益受有損害，自得提起訴願以求救濟」，本院五十九年判字第一九二號著有判例。又「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小度為二‧五公尺並符合左列規定之一者，得申請建築：供公眾通行具有公用地役關係之巷道。．．．」「本市主管建築機關為高雄市政府（以下簡稱本府）工務局。」民國八十一年十月五日八一高市府工建字第二八○七九號令修正之高雄市建築管理規則第三條第一項第一款及第二條定有明文。是供公眾通行具有公用地役關係之巷道之認定，乃縣市建築主管機關之職權。本件被告依原告之陳情，就系爭通路是否屬於「供公眾通行具有公用地役關係之巷道」所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸首開判例意旨，應認為係行政處分。特定之個人或某一部分有關係之人民，如因該行政處分致權利或利益受有損害，自得循行政爭訟程序請求救濟，合先說明。 次按內政部‧３‧台內營字第三七八三五二號函釋示：「所稱現有巷道包括依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」。另內政部‧３‧台內營字第六七三二一八號函檢送研商對現有巷道範圍認定標準統一規定適用疑義會議紀錄決議，亦謂：「具有公用地役關係之取得時效，應依民法第八百五十一條、第八百五十二條規定」。足見主管機關所採認定標準一致。本院四十五年判字第八號、五十七年判字第三十二號及六十一年判字第四三五號亦迭著有判例。至本件系爭之原有通路是否仍需留設，內政部‧１‧台內營字第八三七二○三一號函檢送被告之會議紀錄決議明示，應由被告依其使用性質、使用對象、通行年限等，本於職權核處。是縣市主管機關對於私有土地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，惟其認定，既不受該私有土地原定使用方式及使用目的之影響，且不以已指定建築線者為限，而應受上開法規及命令之束，依其事實上之使用性質，使用對象及通行年限而定，尚非主管機關得依法規授權逕行認定，否則其認定即有牴觸首開法規及判例意旨之虞。本件原告於八十四年四月二十日向被告陳稱中山民營市場巷係供市場內外通行之主要出入口，為通至高雄市○○路○○道，亦為供公眾通行之既成巷道，訴外人光和建設股份有限公司在系爭巷道建築，應配合留設通路。經被告審認民國五十二年間現有中山路民營市場規劃建築許可時，該土地（前鎮區○○段一○八七地號等）為都市計畫住宅區○○○○巷道為私設道路，未指定建築線。迨至六十一年都市計畫通盤檢討時面臨中山路三十公尺範圍內土地改為商業區○○○街廓則由住宅區變更為市場用地，系爭巷道亦未指定建築線。嗣訴外人光和建設股份有限公司申請建築時，該公司沿原通路旁留設五‧五公尺頂蓋式通廊，隔結構柱面再留設有通道二‧七公尺之通道，通往市場，不致影響通行，乃依建築技術規則建築設計施工編第一條第三十四款規定，及內政部八十三年七月二十二日台內營字第八三○三五九二號函釋意旨，以‧５‧９高市工務建字第一二四一三號函復原告，略謂：該系爭市場巷為私設通路，六十一年間面臨中山路三十公尺範圍內已變更為商業區，與公共設施市場用地自當朝不同分區使用發展，亦可需要自行規劃，無須配合留設通路，固非無見。惟查本件系爭坐落高雄市○鎮區○○段（訴願決定書指憲德段應予訂正）一○八七地號等土地，於民國五十二年間中山民營市場規劃建築許可時，為都市計畫住宅區○○○巷道為私設道路，至遲自民國五十四年領得使用執照後，供不特定之多數人通行至今，並編有門牌。迨至六十一年都市計畫通盤檢討時，面臨中山路三十公尺範圍內土地改為商業區○○○街廓則由住宅區變更為市場用地，原系爭巷道仍為自行規劃留設之通路，均為被告所不否認。是本件訴外人光和建設股份有限公司於八十四年二月間申請建築時（依附土地登記謄本所示，愛群段一○八七地號土地所有權人為光和建設股份有限公司及陳清輝等），系爭巷道已供公眾使用，通行達三十年，縱其原為建築基地內留設之私設通路，惟事實上既經不特定之多數人通行達三十年，則主管機關是否仍得依其原定使用目的，認其為供特定人使用之私設通路，揆諸內政部八十三年七月二十二日台內營字第八三○三五九二號函釋及首開法規、判例意旨，非無疑義。本件被告因系爭巷道原為私設通路，即認其並非供公眾通行或公用地役關係之既成巷路，並未依其使用性質，使用對象及通行年限等，說明其為何不符合首開法規所定現有巷道認定標準之理由，與內政部‧１‧台內營字第八三七二○三一號函檢送被告之會議紀錄決議既有未符，揆諸首開法規及判例意旨，亦難謂無違誤之處。原告據以指摘，尚非全無可採，一再訴願決定遞予維持原處分，亦有疏略，爰均予撤銷，由被告依法另為處分，以昭折服。至內政部八十三年七月二十二日台內營字第八三○三五九二號函釋，並未就系爭巷道是否為供公眾通行或具公用地役關係之既成巷道為認定；又「按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理」，業經司法院第一廳七十三年八月二十八日廳民一字第六七二號函釋在案。被告主張，認定具公用地役關係之現有巷道，應屬私權行為，並不足採；而私設通路，於申請新建時，應如何依需要重新整體規劃，不在本件審理範圍之內，均併予指明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日行 政 法 院 第 二 庭 審 判 長 評 事 黃 鏡 清 評 事 蔡 進 田 評 事 高 秀 真 評 事 徐 樹 海 評 事 彭 鳳 至 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 王 福 瀛 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 一 日資料來源：行政法院裁判要旨彙編 第 16 輯 0000-0000 頁
