要旨
原告原服役於台南市團管區司令部作戰科任少校情報官，為現役軍人， 參加被告核定之情報軍官班受訓，結訓後依有關規定申請續服現役二年，經被告以原告在營期間素行不佳，否准原告之申請。原告如有爭執，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。 參考法條：中華民國憲法 第 16 條 (35.12.25) 軍事審判法 第 2 條 (56.12.14) 《行政法院裁判要旨彙編第 17 輯之裁判內容》 按「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」為司法院釋字第四三○號解釋文所明示。本件原告原服役於台南市團管區司令部作戰科任少校情報官，為現役軍人，參加被告核定之情報軍官班受訓，結訓後依有關規定申請續服現役二年，經被告以原告在營期間素行不佳，本不合乎情報官受訓資格，不得列為續服現役甄選對象，應於其役期屆滿時辦退等情，乃以八十三年一月十一日第團字第○一四五號令核定原告退伍，自同年月二十一日生效，否准原告之申請。依前開解釋文，原告如有爭執，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。原告不服該核定處分，前循序提起行政訴訟，經本院八十四年度裁字第三一○號裁定認非可提起訴願及行政訴訟，起訴為不合法，而諭知駁回。嗣經原告聲請司法院作成首開解釋，並據以對原裁定聲請再審，業經本院廢棄原裁定，自應依原告提起行政訴訟之前程序審理。查原告得對被告該核定處分循訴願及行政訴訟程序以尋救濟，且已循序提起訴願、再訴願，乃訴願、再訴願決定遞認被告該核定處分係本於特別權力關係所為，不得對之提起訴願，因而從程序上駁回原告之訴願、再訴願，顯違首開司法院解釋，自非適法。原告執以指摘，非無理由。訴願、再訴願既未就原處分是否違法為實體上審理，本院亦無從論斷，應撤銷訴願、再訴願決定，由受理訴願機關另為適法之處理。
案由
行 政 法 院 判 決 八十六年度判字第二六四○號原 告 林清財 送達代收人 楊明廣律師 被 告 軍管區司令部 右當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國八十三年十月十九日台八十三訴字第三九三三六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文
再訴願決定及訴願決定均撤銷。 事 實 緣原告原為台南市團管區司令部少校情報官，係現役軍人，參加情報軍官班受訓，結訓後申請續服現役二年，經被告認不合規定，以八十三年一月十一日第團字第○一四五號令核定退伍，未准其續服現役之申請。原告不服，循序提起行政訴訟，前經本院八十四年度判字第三一○號裁定駁回，原告聲請再審，經本院廢棄原裁定。茲就原告提起之行政訴訟，摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原告服現役時參加八十三年度情報軍官班受訓，結訓後申請續服現役，被告却核定原告退伍，原告得提起訴願、行政訴訟以資救濟，業經司法院釋字第四三○號解釋在案。二、被告核定原告退伍令函於八十三年一月十一日發文，註明同年月二十一日生效，原告於八十三年一月十七日始獲台南市團管部人事處轉知，短短數日供原告心理調適與轉職準備，為本案之基本利益狀態，可知原處分之非法。三、被告以原告有違犯軍紀習慣，不符合受訓資格等由核定退伍，不准續服現役，惟查原告七十八年獲頒「寶星獎章」，八十年經警總總司令辦公室指名商調過室服職，並結訓於軍事動幹班，八十二年獲記嘉獎共四次，考績甲等，結訓於情報軍官班，八十三年考績甲等，獲頒「忠勤勳章」，實有違犯軍紀習慣之理。又原告足寶華飯店華宮廳，係合法經營之正當場所，另八十年十二月十六日在辦公室飲酒一節，係張清華主事者，而非原告，況部隊中偶於各季在營區飲酒，為常事，情節輕微，均無違犯軍紀可言，尤無成習慣之情事。又原告執行「泰山二號」專案演習，如同作戰，如有違犯軍紀習慣，如何可能執行。足見被告所指純屬比附援引，無具體事證認定「違犯軍紀習慣」之不確定法律概念，違反立法目的，立法原則，顯然違法。四、原告受情報軍官班訓練，係經層級報由被告核定，經十六日之審查期間，始於八十二年八月九日報到受訓。過程並無瑕疵，被告監督管理之訓練承辦人如有疏失，應由被告負責，有何法理可推卻了事。至於原告有無於受訓前申請續服現役，與資格無關。原告係情報軍官班結訓第五名，被告猶顛倒因果指原告受訓資格不符，有違誠信並有不當結合之違法。五、原告結訓後，依八十三年度情報軍官班召訓計畫第四條第二項，須再服役一年六個月以上，斯為被告之計畫，於原告結訓後法定條件成就，被告應受拘束，故於原告提出申請續服現役時，被告應依法核准，乃原處分核定原告退伍，限制原告續服現役，確屬違法。六、再退萬步言，於客觀上即使認為原告有「違犯軍紀『習慣』」之具體事證，惟查被告未依其所發「軍官年度退除役實施計畫」法定程序通知原告並由所單位『於年度前』冊列為管制年度退除役人員並層報，『半年前』完成退除役人員給予申請，『三個月前』核定並通知原告；或於八十二年一月二十一日原告役期屆滿為管制繼續留營處分之執行，是被告於法定期限內應作為而不作為，已嚴重侵害原告退伍前參加職訓輔導（轉業）權益。況且於原行政處分作成之前，早於八十二年一月七日，當時台南師管部即不依法定程序，逕以『電話紀錄』命令原告八十二年一月二十一日（即十四日內）完成手續退伍之處分，俟原告在當時已完成手續，被告機關又不為核准退伍。翌日被告機關旋命令台南市團管部指示原告補辦「八十二年一月二十二日至八十四年一月二十一日」「續服現役兩年」手續，經該該審查合格，以⒈⒏給呈字第一二三號呈層報。原告並業已依上開「續服現役二年」之手續善意服役經年，其間被告機關對於前開「續服現役二年」之申請均未為准駁之通知。按原告既「已續服現役」即屬已存續公法契約行為，基於誠實信用及信賴保護原則，被告未具法定原因，對原告八十二年一月七日命令辦退卻不予核准，八十二年一月八日命令補辦續服現役二年，期限未屆滿（屆滿期應為八十四年一月二十一日）又逕以原行政處分命原告於八十三年一月二十一日退伍，反覆至此，無異玩法弄權，實不符法律安定與「信賴保護」原則。因此僅就原行政處分而言，其程序亦不完備，未導循法定程序，應屬違法。七、爰上所析，原行政處分於實質及程序上均屬違法。謹請撤銷之，用符法制，並維權益。 被告答辯意旨略謂︰㈠依陸海空軍軍官服役條例及施行細則、國防部⒐吉善字第一一○四八號令修頒「陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役作業規定」第二十一條第一項及本部⒎⒗第固字第五○九六號令頒「本部官士兵志願留營入營及續服現役甄選實施計畫」第十條一般規定第一款明訂；凡申請志願留營入營及續服現役人員，具有違犯軍紀習慣，或有軍事安全顧慮者不得列為甄選對象。㈡本部「八十三年度情報軍官班召訓計畫」第九條一般規定第一、二款明訂：「送訓單位對送訓人員之思想、品德及生活方面應先行查核、若經查證資格不符，一律予以退訓。㈢原告在營期間多項素行不良記錄如：八十、八十一年間經常涉足不正當場所飲酒作樂，並於八十年十二月十六日擔任澎湖縣團管部動員值日官在營喝酒、喧嘩等情事，嚴重違反軍紀營規，記過二次（⒋⒕紀智字第二九九五號令），經本部於八十一年六月二十四日召開之人事評鑑會議核定，為本部管制繼續留營人員，原告役期應於八十二年一月二十一日屆滿，因作業人員疏失於八十三年一月二十一日始辦退。台南師管部第二處承辦情報軍官班召訓業務承辦人許榮裕中尉未依規定先行審查送訓人員是否合於規定，即予已送訓，原告復未依規定於送訓前提出續服現役申請，致未能事先發現其不符資格送訓，許中尉違反作業規定疏失部份，台南師管部已予記過乙次懲處。㈣本部「八十三年度情報軍官班召訓計畫」第四條第二款所規定者乃為報考資格限制因素，並非管制役期規定，台南師管部審查台南市團管部呈報資料，原告基於前述原因未准續服現役，以電話紀錄通知台南市團管部請林員改辦退伍。綜上原處分並無不當，爰請依法駁回原告之訴。
理由
按「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」為司法院釋字第四三○號解釋文所明示。本件原告原服役於台南市團管區司令部作戰科任少校情報官，為現役軍人，參加被告核定之情報軍官班受訓，結訓後依有關規定申請續服現役二年，經被告以原告在營期間素行不佳，本不合乎情報官受訓資格，不得列為續服現役甄選對象，應於其役期屆滿時辦退等情，乃以八十三年一月十一日第團字第○一四五號令核定原告退伍，自同年月二十一日生效，否准原告之申請。依前開解釋文，原告如有爭執，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。原告不服該核定處分，前循序提起行政訴訟，經本院八十四年度裁字第三一○號裁定認非可提起訴願及行政訴訟，起訴為不合法，而諭知駁回。嗣經原告聲請司法院作成首開解釋，並據以對原裁定聲請再審，業經本院廢棄原裁定，自應依原告提起行政訴訟之前程序審理。查原告得對被告該核定處分循訴願及行政訴訟程序以尋救濟，且已循序提起訴願、再訴願，乃訴願、再訴願決定遞認被告該核定處分係本於特別權力關係所為，不得對之提起訴願，因而從程序上駁回原告之訴願、再訴願，顯違首開司法院解釋，自非適法。原告執以指摘，非無理由。訴願、再訴願既未就原處分是否違法為實體上審理，本院亦無從論斷，應撤銷訴願、再訴願決定，由受理訴願機關另為適法之處理。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十九 日行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 評 事 黃 綠 星 評 事 趙 永 康 評 事 蔡 進 田 評 事 李 文 宗 評 事 鄭 淑 貞 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 郭 育 玎 中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
