要旨
按「訴願文書派員或囑託原處分機關或該管警察機關送達者，應由執行送達人作成送達證書，採用郵務送達者，應使用訴願文書郵務送達證書。訴願文書之送達，除前項規定外，準用民事訴訟法關於送達之規定。」為行政院依訴願法第二十六條第二項訂定之行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則第二十條所明定。就訴願文書之對於在軍隊服役之軍人為送達者，其應受送達人為何，該規則第二十條第一項既無規定，依同條第二項，應準用民事訴訟法之規定。即應向該管官長為之 (準用民事訴訟法第一百二十九條) ；於對該管長官送達後，即生送達效力，轉交該軍人與否，於送達之效力並無影響。至送達人逕將文書付與該軍人本人，固應解為亦有送達效力，但應以該軍人本人收受時，始生送達效力。本件原告原在新竹郵政第九○七二八附九○號信箱之部隊服役，為現役軍人，不服被告所為原處分提起訴願，經被告認無理由為訴願決定駁回。經查被告送達訴願文書係向原告為之，有其交寄大宗函件執據 (影本附再訴願決定卷) 載明收件人為原告等情足按，顯未依法向原告之部隊長官為之。唯訴願決定書經郵務機關查復於八十六年十一月四日妥投，第並無原告簽收之送達回證，據原告主張該日係送交其服役部隊收文單位之日期，參諸前述交寄大宗函件執據所載寄達地名為原告服役部隊信箱號碼，似非無稽。究竟訴願文書有無經送達人逕行付與原告，其付與日期為何，均無可考，依前述說明，自不能即認訴願文書合法送達，於八十六年十一月四日生效。嗣原告於八十六年十二月十二日提起再訴願，是否逾期，即有詳查訴願文書送達生效日期之必要。乃再訴願決定未予詳查，逕以八十六年十一月四日為送達生效日，計算原告之再訴願期間已逾期，從程序上駁回再訴願，不無可議，原告執以指摘，非無理由。應將再訴願決定撤銷，由受理再訴願機關另為適法之處理。 參考法條：訴願法 第 26 條 (84.01.16) 行政法院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則 第 20 條 (82.02.15) 民事訴訟法 第 129 條 (85.09.25) 軍事審判法 第 13 條 (56.12.14)
案由
行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第二五六二號原 告 蔣文中 被 告 國防部 右當事人間因任用事件，原告不服行政院中華民國八十七年四月三日台八七訴字第一四一一五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文
再訴願決定撤銷。 事 實 緣原告係國防管理學院法律系畢業，經軍法官特考並受訓及格。原任上尉公設辯護人，於八十六年五月間請求被告任用其為荐任第六職等軍法官，經被告八十六年六月十日以(86)高旭字第一○六六六號函復已依法以上尉職缺軍法官任用，無適用公職人員任用法荐任規定等問題。原告提起訴願，遭以無理由駁回；提起再訴願，遭以逾期從程序上駁回，乃提起本訴。茲摘敘兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂：一、再訴願決定認原告於八十六年十一月四日收受訴願決定，係到達服役部隊之收文單位，未查原告實際於何時收受，即依收文單位收文時間為憑，實為率斷。二、原告既參加國家考試及格，從事者為軍事審判之司法權性質，與軍官選任及所負擔為國防行政工作性質上完全不同，故國防部現行任用軍法官作法，不僅係混淆「軍官」、「法官」之權能，使軍事審判附屬於軍隊行政，而無法達成審判獨立之目標，更使「軍法官」無法享有憲法第二十條「依法服兵役」之保障。 被告答辯意旨略謂： (一) 原告係參加七十八年軍校聯招，依志願考入國防管理學院法律系，並於民國八十二年畢業，依其入學當年之「七十九年度軍事學校聯合招考新生簡章」所訂服役規定第一項：「正期學生班（男生）：依軍官服役條例規定服役。」；復依當年適用之「陸海空軍軍官服役條例」第九條規定：「常備軍官服現役年限為十年」及現行 施行之「陸海空軍軍官士官服役條例」第四十六條規定：「本條例施行前，考入軍事校院就讀或任官者，以入學時招生簡章所定服現役年限，為其服現役最少年限。但軍官服現役年限超過八年者，以八年為限。」則原告亦應服軍官役八年。 (二) 原告於民國八十二年十一月十一日畢業任少尉階，並分別於民國八十三年十二月一日晉任中尉，民國八十六年十二月一日晉任上尉階，並服務於陸軍步兵第二○六師軍法組，擔任上尉公設辯護官，均依規定任用並無不當。 (三) 原告係依據立法院三讀通過之「陸海空軍軍官士官任官條例、任職條例」任用之現役陸軍軍法官，雖取得八十三年軍法官特考及格證書（相當於高等考試及格），然依據考試院訂頒之「特種考試軍法官考試規則」第十一條規定：「本項考試錄取人員應接受訓練，訓練期滿，成績及格經考選部核定者，始完成考試程序報請考試院發給考試及格證書，並函請行政院人事行政局轉請國防部分發任用。」及第十二條規定：「本規則未規定事項，準用一般考試法規及國軍人事相關法令之規定。」仍應依上述規定辦理任用、晉升及俸給等，自應受前開規定約束，並無公務人員任用法之適用及享有薦任六職等之公務員俸給及保障等問題。原告主張其因參加特種考試軍法官特考，並獲頒及格證書，不同意本部函復依據「陸海空軍軍官士官任官條例、任職條例」認定其為「軍官」身份，理由顯有未洽；謹查原告職務為上尉公設辯護人，依「軍事審判法」第十三條第二項規定：「本法稱軍法官者，謂軍事審判機關之軍法主官、軍事審判官、軍事檢察官及公設辯護人。」又依「陸海空軍軍官士官任官條例」第二條第二項附表所列，上尉官階比照公務員薦任六職等職缺，故原告自初任軍法官即佔任上尉職缺迄今，均以軍法官職缺任用，故其所述「未依法任用」乙節，顯非實在。 (四) 「國軍軍官外職停役作業程序」第六條第二項第二款規定：「民國四十八年八月十四日以後畢業之新制官校正期生，服軍官現役屆滿十年後得依志願辦理外職停役。」；復查原告係民國八十二年十一月十一日畢業於國防管理學院法律系，任官迄今服役未屆滿前開規定之十年役期，依前開規定亦不得辦理外職停役。 (五) 綜上論結，原告係依其本人意願考入國防管理學院法律系，學業期滿由總統依法任官之國軍軍官，具現役軍人身分，其後雖軍法官特考及格，仍須受現行國軍各項人事法令規章之規範任用，故其於服役年限未屆滿前不符外職停役之規定不得以公務（司法）人員資格分發任用，故原告尚不符准用「司法人員人事條例」中有關司法官任用之各項規定，因認原告之訴理由顯有未洽；本部依法行政，並無違失，敬請貴院駁回原告之訴。
理由
按「訴願文書派員或囑託原處分機關或該管警察機關送達者，應由執行送達人作成送達證書，採用郵務送達者，應使用訴願文書郵務送達證書。訴願文書之送達，除前項規定外，準用民事訴訟法關於送達之規定。」為行政院依訴願法第二十六條第二項訂定之行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則第二十條所明定。就訴願文書之對於在軍隊服役之軍人為送達者，其應受送達人為何，該規則第二十條第一項既無規定，依同條第二項，應準用民事訴訟法之規定。即應向該管長官為之（準用民事訴訟法第一百二十九條）；於對該管長官送達後，即生送達效力，轉交該軍人與否，於送達之效力並無影響。至送達人逕將文書付與該軍人本人，固應解為亦有送達效力，但應以該軍人本人收受時，始生送達效力。本件原告原在新竹郵政第九○七二八附九○號信箱之部隊服役，為現役軍人，不服被告所為原處分提起訴願，經被告認無理由為訴願決定駁回。經查被告送達訴願文書係向原告為之，有其交寄大宗函件執據（影本附再訴願決定卷）載明收件人為原告等情足按，顯未依法向原告之部隊長官為之。雖訴願決定書經郵務機關查復於八十六年十一月四日妥投，第並無原告簽收之送達回證，據原告主張該日係送交其服役部隊收文單位之日期，參諸前述交寄大宗函件執據所載寄達地名為原告服役部隊信箱號碼，似非無稽。究竟訴願文書有無經送達人逕行付與原告，其付與日期為何，均無可考，依前述說明，自不能即認訴願文書合法送達，於八十六年十一月四日生效。嗣原告於八十六年十二月十二日提起再訴願，是否逾期，即有詳查訴願文書送達生效日期之必要。乃再訴願決定未予詳查，逕以八十六年十一月四日為送達生效日，計算原告之再訴願期間已逾期，從程序上駁回再訴願，不無可議，原告執以指摘，非無理由。應將再訴願決定撤銷，由受理再訴願機關另為適法之處理。本件未經再訴願決定為實體上審理，本院無從論斷兩造有關實體上之爭辯，附予敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 評 事 曾 隆 興 評 事 趙 永 康 評 事 高 啟 燦 評 事 蔡 進 田 評 事 鄭 淑 貞 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 郭 育 玎 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十一 日
