要旨
海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規定，係為招收水中爆破隊員，以執行兩棲作戰之特殊任務而訂定，報考而經錄取者，即以上開規定為與海軍訂立行政契約之準據。其權益受限制，乃因受契約拘束之結果，並非上開考選辦法本身規定之所致。 參考法條：陸海空軍士官服役條例 第 27 條 (48.08.04) 兵役法 第 38 條 (63.07.12)
案由
行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三五六四號原 告 李永強 被 告 海軍總司令部 右當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國八十七年八月十八日台八七訴字第四○七○三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文
原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。 事 實 緣原告以其在營服役期間，因人事作業違反兵役法規，不依法任官授階、錯誤分發，致其服志願役常備士官役卻以義務役上兵分發，造成階級、待遇、薪餉、學歷、眷補、退伍金年資等權益遭受嚴重損失，更導致退伍後因無高職同等學歷證書，影響考試資格、就業機會，請求就未依法分發任官任職造成其權益受損予以補救，並補發高職同等學歷證書云云，向國防部陳情同時副知立法委員余玲雅，余委員亦轉國防部辦理。經被告所屬人事署以八十六年一月十三日（86）挹管字第○○二一九號書函復余委員並副知原告，略以原告原係輪校常士班二兵學生，於完成高職一般課程後，志願報考海軍水中爆破班第二十一期，六十六年三月二十五日結訓，六十六年四月一日以上兵分發服役十年，六十七年二月一日初任下士，七十六年三月三十一日以上士階服役期滿退伍，與陸海空軍軍官士官任官條例第五條第一款及其施行細則第四十四條第一款暨海軍水中爆破班第二十一期學員招生簡章及考選規定第四條（二）之2 規定相符，原作業並無疏誤，且其未完成士官學校基礎教育（含入伍訓練、高職一般課程、專長課程三階段），亦不符合敘任中士及取得高職學資；又原告陳述有關支領義務役士官兵薪資達三年四個月，因無相關佐證資料，無法據以查證，請其提佐證資料送署研處等語。原告不服，以其六十四年八月二十六日至六十五年九月二十五日完成入伍訓練、高中課程，六十五年九月二十五日至六十六年三月二十五日完成海軍水中爆破班專長訓練，六十六年四月一日以義務役上兵之階級、待遇，服志願役常備士官，因人事作業錯誤造成官階、薪餉、眷補、高職比敘證書、已受教育時間、晉升晉級、服役時間、退伍金年資等權益遭到嚴重損失云云，向國防部提起訴願，經決定駁回，乃提起再訴願，經行政院再訴願決定將原決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定。嗣國防部重為訴願決定，仍駁回其訴願。原告仍未甘服，提起再訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次： 原告起訴意旨略謂︰原告係民國六十四年八月二十六日至六十五年九月二十五日完成入伍訓練、高中課程，於海軍輪機學校常備士官班學生期間因故報名海軍技術學校爆破班，六十六年三月二十五日畢業，同年四月一日以上兵分發，六十七年二月一日任下士，至七十六年三月三十一日上士階級服役期滿退伍。其在營期間，因被告人事作業違反兵役法規，不依法任官授階、錯誤分發，致其服志願役常備士官役，卻以義務役上兵分發，造成階級、待遇、薪餉、學歷、眷補、退伍金年資等權益遭受嚴重損失，更導致退伍後因無高職同等學歷證書，影響考試資格、就業機會，請求就未依法分發任官任職造成其權益受損予以補救，並補發高職同等學歷證書，被告機關予以否准，是請求判決撤銷原處分及一再訴願決定，並附帶請求被告賠償其損害，計被告將原告以帆纜上等兵分發之損害，新台幣（下同）三十萬元及自六十六年四月一日起算之法定利息；三年三個月不能享有志願役軍人法定權益之損害，三萬九千元及自六十六年四月一日起，按年息百分之十六計算之利息；自六十六年四月一日起至六十九年六月三十日止薪資之損失，二十五萬二千元及自六十六年四月一日起，按年息百分之十六計算之利息；非法追繳薪餉之損失，五千一百元及自六十六年七月一日起，按年息百分之十六計算之利息；強迫原告放棄高職學歷並服役十年之損失，一百萬元及自七十四年八月二十五日起算之法定利息；原告多服兵役一年七個月五天之損害，三十萬元及自七十六年四月一日起算之法定利息；多服役而未領取退伍金之損害，七萬八千元及自七十六年四月一日起，按年息百分之十六計算之利息；六次非法召集之損害一萬八千元及自七十六年四月一日起算之法定利息等語。 被告答辯意旨略謂︰一、按民國五十年三月二十八日公布之陸海空軍士官任官規則第九條第一款規定：常備士官，以具陸海空軍士官學校，或國內外同等士官校班，完成常備士官班教育期滿成績合格者任之。及海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規定第四項第二款第二目規定：正在本軍各學校受訓中之十年制常備士官，志願報考者須放棄高職學資，並須填具放棄高職比敘志願書（仍限服役一年），如中途淘汰或退訓，仍回原受訓學校繼續受訓，並保有原學資及權益。及同招生簡章第九項第一款規定：該班結訓學員，下士（含）以上原階分發，士兵以上等兵分發，實施在職訓練，經考核合格，再初任下士。查原告李永強在海軍輪機學校常備士官班受學生教育期間，因尚未完成教育期滿成績合格，自不得取得高職學資及敘任常備士官。又依前揭海軍水中爆破班第二十一期招生簡章規定，志願報考者須放棄高職學資，並須填具放棄高職比敘志願書（仍限服役十年），且該班結業學員，士兵以上等兵分發，實施在職訓練，經考核合格，再初任下士，原告於六十六年三月二十五日畢業，因不具士官以上之身分，遂於同年四月一日以上等兵分發，六十七年二月一日經考核合格始初任下士，原告上兵服役未滿一年即經核定任官下士，原告之基本權利顯未受損。二、查原告六十五年九月二十五日至六十六年三月二十五日於水中爆破班受訓期間，因在輪機學校期間未完成常備士官班教育，故不具士官身分，溢領薪餉予以追繳，實屬當然。三、查海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規定第四項第二款第二目規定：正在本軍各學校受訓中之十年制常備士官，志願報考者須放棄高職學資，並須填具放棄高職比敘志願書（仍限服役十年），原告於六十六年三月二十五日自該班結訓，六十六年四月一日以上兵分發服役十年，渠於七十四年八月二十六日申辦退伍不成，係服役年限未屆滿，非不明原因不准其請求。四、依陸海空軍士官服役條例第二十七條退伍金、退休俸、贍養金給與規定，服現役實職年資未逾三年者不發。自三年零一日至屆滿三年半者，發六個基數爾後每增加半年加發一個基數（不滿半年者以半年計）依此累進計算，故原告六十六年四月一日以志願役上兵服役（六十七年二月一日初任下士）至七十六年三月三十一日以上士階服役屆滿十年，核發十九個基數之退伍金，於法並無不當。五、按兵役法第十五條第二款規定：預備役以現役期滿退伍者服之，至屆滿四十五歲除役時止。及同法第二十五條規定常備軍官常備士官在現役期間，因故離職或停役者，或退伍為預備役者，為後備軍人，應受後備管理。及同法第三十八條第一項規定：後備軍人及國民兵應受動員、臨時、教育、勤務、點閱等召集。是原告接受召集，並無不合，請求判決駁回原告之訴等語。
理由
按常備士官，以具有陸海空軍士官學校，或國內外同等士官校班，完成常備士官教育期滿成績合格者任之，為五十年三月二十八日公布之陸海空軍士官任官規則第九條第一款所規定。次按「正在本軍各學校受訓中之十年制常備士官，志願報考者須放棄高職學資，並須填具放棄高職比敘志願書（仍限服役十年），如中途淘汰或退訓，仍回原受訓學校繼續受訓，並保有原學資及權益。」「該班結業學員，下士（含）以上原階分發，士兵以上等兵分發，實施在職訓練，經考核合格，再初任下士。」為海軍水中爆破班第二十一期學員招生簡章及考選規定第四條（二）之2 及第九條（一）所規定。本件原告於六十四年八月二十六日入伍訓練，並在海軍輪機學校常備士官班學生期間，志願報名海軍技術學校爆破班第二十一期，於六十六年三月二十五日畢業，認應敘任中士、取得高職學資，因被告人事作業違反兵役法規，不依法任官授階、錯誤分發，致其服志願役常備士官役卻以義務役上兵分發，造成階級、待遇、薪餉、學歷、眷補、退伍金年資等權益遭受嚴重損失，更導致退伍後因無高職同等學歷證書，影響考試資格、就業機會，請求就未依法分發任官任職造成其權益受損予以補救，並補發高職同等學歷證書，為被告所否准。原告訴稱被告人事作業違反兵役法規云云，並舉同在常備士官班受訓之邱正福等人為例，以說明被告作業程序之違法。惟查原告於海軍輪機學校常備士官班受學生教育期間，因尚未完成教育期滿成績合格，依首揭陸海空軍士官任官規則第九條第一款規定，自不得取得高職學資及敘任常備士官。又依前揭海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規定，志願報考該班者須放棄高職學資，且該班結業學員，士兵以上等兵分發，實施在職訓練，經考核合格，再初任下士，再訴願人於六十六年三月二十五日畢業，因不具士官以上身分，遂於同年四月一日以上等兵分發，六十七年二月一日經考核合格始初任下士，人事單位作業並無錯誤，海軍總司令部人事署否准所請敘任中士及取得高職學資，並無不當。其中關於海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規定，係為招收水中爆破隊員，以執行兩棲作戰之特殊任務而訂定，報考而經錄取者，即以上開規定為與海軍訂立行政契約之準據。其權益受限制，乃因受契約拘束之結果，並非上開考選辦法本身規定之所致。原告主張上開規定違法云云，尚非可採。至於邱正福等人結訓以中士分發一節，係因經專案核准；沈復國等人結訓後服役五年即辦退伍一節，係因該期招生簡章無役期限制。被告所訂海軍水中爆破班招生簡章及考選規定，各期所規定之役期、任用階級，不盡相同，致各期學員分發派職亦不相同，裁量上自有不盡週延之處；而以專案核准之方式，給予特定之少數人特殊之權益，更易招致不滿，影響軍心，固屬不當，惟此等均未影響關於原告部分之人事作業之合法性。另依陸海空軍士官服役條例第二十七條退伍金、退休俸、贍養金給與規定，服現役實職年資未逾三年者不發。自三年零一日至屆滿三年半者，發六個基數爾後每增加半年加發一個基數（不滿半年者以半年計）依此累進計算，原告於六十六年四月一日以志願役上兵服役至七十六年三月三十一日以上士階服役屆滿十年，被告核發十九個基數之退伍金，於法並無不合。又依兵役法第三十八條第一項規定，後備軍人及國民兵應受動員、臨時、教育、勤務、點閱等召集。原告係後備軍人，其受點閱等召集，亦無不合。被告之處分，既無不合，原告據以請求損害賠償，亦非可採。綜上所述，被告所為處分，並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告起訴意旨請求撤銷原處分及一再訴願決定，為無理由，應予駁回。其附帶請求損害賠償，亦失所附麗，應併予駁回。又本件事證明確，原告請求行言詞辯論，核無必要，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 評 事 曾 隆 興 評 事 蔡 進 田 評 事 鄭 淑 貞 評 事 徐 瑞 晃 評 事 張 瓊 文 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 路 南 玲 中 華 民 國 八十八 年 十 月 一 日
