要旨
系爭「吉鳥PHOENIX 」商標圖樣，其中文吉鳥及外文PHOENIX 與據以核駁之註冊第九四五三六號「吉鳥及圖」及註冊第一一八六一五號「吉鳥PHENIX」商標圖樣上之中文吉鳥相同，外文亦僅少數字母不同，外觀相似，異時異地隔離觀察，有使人混同誤認之虞，揆諸首揭說明，係屬近似之商標。 參考法條：商標法 第 31、37 條 (82.12.22)
案由
行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第四七號原 告 謝秀惠 被 告 經濟部中央標準局 右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十七年六月三十日台八十七訴字第三二七一一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文
原告之訴駁回。 事 實 緣原告於民國八十五年六月六日以「吉鳥 PHOENIX」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之衣服、鞋靴商品申請註冊。被告以其商標圖樣之中文吉鳥及外文 PHOENIX與木川企有限公司（以下簡稱木川公司）之註冊第九四五三六號「吉鳥及圖」及註冊第一一八六一五號「吉鳥PHENIX」商標中文相同、外文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第二三一九四一號商標核駁審定書。原告不服，提起訴願、再訴願遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次： 原告起訴意旨略謂︰一、商標法第三十四條第二款明定「商標專用權人為法人，經解敵或主管機關撤銷登記者，商標專用權當然消滅。」本案商標核駁引證之第○九四五三六、一一八六一五號註冊商標專用權人木川公司早已於八十四年七月三日被台灣省政府建設廳以建三字第三九四七一七號函核准解散登記在案。該二件商標專用權既已因專用權人解散而當然消滅，何能據以核駁他人商標之註冊。二、上開商標法條款雖有但書規定，然公司既已被主管機關命令解散登記，當係經主管機關一再通知催詢函覆無著，已實質不再存在，何能進行清算與破產程序，被告何能拘泥此一條款，任令不再有主人之商標繼續存在而妨礙商標註冊秩序﹖原告要強調的是，不再能進行清算破產程序之被命令解散公司與商標專用權人（自然人）死亡而無繼承人者，是一樣的，其商標專用權當然消滅，所以本案據以核駁商標當確已消滅，被告認事用法都有違誤，一再訴願決定亦屬違法。三、再者，上揭引證商標至少也因其專用權人於八十四年七月十三日被命令解散迄今已滿三年未使用，符合商標法第三十一條第一項第二款之規定，應由商標主管機關（即被告）依職權撤銷其專用權，上揭引證商標實質上已不再存在拘束他人註冊之效力。原告謹此主張情事變更原則，請鈞院考量此一情事變更之事實，為有利原告之判決將一再訴願決定及原處分均撤銷等語。 被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者。」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。本件原告申請註冊之「吉鳥 PHOENIX」商標圖樣上之中文「吉鳥」、外文「PHOENIX 」與據以核駁註冊第九四五三六號「吉鳥及圖」及註冊第一一八六一五號「吉鳥Phenix」二件商標圖樣上之中文「吉鳥」相同，外文「Phenix」近似，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條之適用。至據以核駁商標專用權人木川企業有限公司雖已解散登記，惟迄未向法院聲請清算或破產程序，依商標法第三十四條第二款但書規定，其專用權視為存續，縱其中一件據以核駁註冊第九四五三六號商標專用權業已到期消滅，然另一據以核駁註冊第一一八六一五號商標專用權依前揭條款但書規定視為存續，至有無原告指稱同法第三十一條第一項第二款規定三年未使用之情事，核屬另案問題。被告原依法核駁其註冊之申請，並無不合，敬請核判等語。
理由
按商標圖樣相同或近以於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者，不得申請註冊，為申請註冊當時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定，而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。本件被告以其商標圖樣之中文吉鳥及外文 PHOENIX（如附圖一）與木川公司之註冊第九四五三六號「吉鳥及圖」及註冊第一一八六一五號「吉鳥PHENIX」商標圖樣（如附圖二）中文相同、外文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁。原告不服，循序提起行政訴訟。而主張：據以核駁之第○九四五三六、一一八六一五號商標專用權人木川公司業經台灣省政府建設廳於八十四年七月三日以建三字第三九四七一七號函核准解散登記在案。且其已實質不再存在、不再能進行清算破產程序，其商標專用權當然消滅，又系爭商標專用權人木川公司自被命令解散迄今已滿三年未使用，符合商標法第三十一條第一項第二款之規定，應由商標主管機關依職權撤銷其專用權，因此原告主張情事變更原則，請本此情事變更之事實，為其有利之判決等語。惟查系爭「吉鳥PHOENIX 」商標圖樣，其中文吉鳥及外文PHOENIX 與據以核駁之註冊第九四五三六號「吉鳥及圖」及註冊第一一八六一五號「吉鳥PHENIX」商標圖樣上之中文吉鳥相同，外文亦僅少數字母不同，外觀相似，異時異地隔離觀察，有使人混同誤認之虞，揆諸首揭說明，係屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品。雖據以核駁之註冊第九四五三六號「吉鳥及圖」商標專用期間於八十六年十二月三十一日屆滿，惟其期滿失效後至原告為系爭商標申請註冊時未滿二年，又據以核駁商標之專用權人木川公司雖經台灣省政府建設廳以八十四年七月三日建三字第三九四七一七號函核准解散登記，惟該公司於清算或破產程序終結前，依商標法第三十四條第二款但書規定，其專用權視為存續，仍有拘束系爭商標申請註冊之效力。而原告主張據以核駁商標之專用權人木川公司，已實質不存在，不能進行清算破產程序一節，未據舉證以實其說，自不足採。又商標法第三十一條第一項第二款前段之規定，僅賦以商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請予以撤銷商標專用權而已，並非有繼續停止使用已滿三年之事實者，其商標專用權當然消滅，自無情事變更原則之適用。綜上所述，本件原處分依法核駁系爭商標之申請註冊，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 一 月 十五 日行 政 法 院 第 五 庭 審 判 長 評 事 廖 政 雄 評 事 高 秀 真 評 事 沈 水 元 評 事 林 清 祥 評 事 劉 鑫 楨 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 陳 佩 玲 中 華 民 國 八十八 年 一 月 十八 日
