要旨
行政院衛生署八十一年六月二十四日衛署醫字第八一二九九五號函釋未能斟酌違法行為之侵害程度及法律目的是否業已達成，及行政行為基本法則或法理，是否允妥而適於引用，容有可議，惟目前社會上密醫充斥，醫療秩序有待整頓，且原告違規情節尚非輕微，被告處分停業一年，並未違反比例原則。 參考法條：行政程序法 第 6、7、10 條 (88.02.03) 醫師法 第 28-4 條 (91.01.16)
案由
行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第一四八七號原 告 江栢宏 被 告 臺北市政府衞生局 右當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衞生署中華民國八十七年十一月四日衛署訴字第八七○五四○二九號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文
原告之訴駁回。 事 實 緣原告係台北市○○區○○路七十八號「栢宏中醫診所」負責醫師，於民國八十五年十月間因容留未具合法醫師資格之張奕芳、蘇潘玉枝、陳保郎及廖仁達等四人擅自執行醫療業務，案經臺灣士林地方法院刑事判決確定，處有期徒刑一年四月，緩刑三年在案，被告認該行為屬醫師於業務上之不正當行為，故依醫師法第二十五條規定，於八十七年六月四日以北市衛三字第八七二二八一六三○○號處分書，處原告停業一年（自八十七年七月一日起至八十八年六月三十日止），原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次： 甲、原告起訴意旨略謂︰ 一、原告違反醫師法案件，縱依醫師法規定處分，被告仍應斟酌原告違法行為之程度及法律目的是否業已達成，為符合法規及比例原則之合法裁量，否則若濫用裁量權力為嚴重處分，即屬違法。被告率以最不利之處分處原告停業一年，顯有裁量怠惰、濫用之違法，且欠理由。 二、訴願、再訴願決定援引行政院衛生署八十一年衛署醫字第八一二九九九五號函釋，對於醫療機構容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，為避免地方衛生主管機關因處罰尺度不一，造成不公，而一律處分停業一年之行政處分。此函釋不問侵害行為之程度及法律目的，就不同之事件為相同之處理，放棄並怠於行使法律所賦予之裁量空間，明顯違反憲法規定之平等原則。 三、台北市政府八十五年九月十一日府訴字第八五○六四三三八號訴願決定，就訴外人陳家慶因違反醫師法乙案（在台北市內湖區擔任牙醫診所負責醫師，因容留未具醫師資格之人擅自執行醫療業務，經法院判處有期徒刑一年二月，緩刑二年。）認為有無核處最重一年停業處分之必要，應斟酌違法行為之侵害程度及法律目的是否業已達成等情，就法律之闡釋與適用為符合法規目的及比例原則之處分，因將原處分撤銷，改處停業六月處分。本件被告未斟酌上揭各情，遽依行政院衛生署函釋，處原告停業一年，尚有未合。 四、行政院衛生署歷年來多次函釋均認國術損傷技術員可依中醫師指示為病人推拿、接骨整復工作，且中醫師可不必在場。詎同署又於七十九年以衛署醫字第八七八二○○號函、八十六年四月二十二日衛署醫字第八六○一七四九八號函認定推拿係醫療行為。對同一行為做不同一解釋，有違憲法平等原則及公法上信賴保護原則，令原告無所適從。 五、就與原告相同容留未取得合法醫師資格之人為病患實施推拿治療行為，在另案臺灣桃園地方法院八十六年度易字第五三六八號刑事判決，認為前開衛署醫第八六○一七四九八號函謂於中醫院內為病人推拿違反醫師法第二十八條之解釋違反平等原則，應為無效，因此判決被告無罪。 六、綜上，足見原告僱用張奕芳等人於診所內為病人推拿等行為，僅因行政院衛生署之不同解釋致罹刑章，又係基於一片救人、與人為善之心，在原告之指導下從事推拿等行為，亦未對病患造成損害，且犯後坦承犯行，縱有違法，其侵害程度亦十分輕微。而對於醫師法第二十八條所為之誡命規範，亦屬疏忽未查明衛生署所持之解釋態度所致，絕非故意違法。 七、為特狀請鈞院撤銷原處分及訴願、再訴願決定。 乙、被告答辯意旨略謂︰ 一、按醫療法第十五條第一項規定：「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。」，第四十一條規定：「醫療機構之負責醫師，應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務。」，第八十一條規定：「醫療機構有左列各款情形之一者，得撤銷其開業執照；一、容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務者。．．．依前項第一款或第二款之規定受撤銷開業執照者，其負責醫師並依醫師法於業務上不正當行為論處。」醫師法第一條規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」第二十五條規定：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」，另行政院衛生署七十六年十一月二十七日衛署醫字第六九六○九三號函釋：「醫療機構容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，不問其開業執照受撤銷與否，其負責醫師均應依醫師法第二十五條於業務上不正當行為論處。」又八十一年六月二十四日衛署醫字第八一二九九九五號函釋：「．．．按醫療機構容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，係屬重大違規事件，依醫療法第八十一條規定，得撤銷其開業執照，醫院因有住院病患之顧慮，應否撤銷其開業執照，得由地方衛生主管機關依權責裁量；至其負責醫師難辭行政過失，應依醫師法第二十五條於業務上不正當行為論處。又為避免地方衛生主管機關處罰尺度不一，造成不公，經八十年醫政業務研討會議決議：醫院容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，對其負責醫師之行政處分一律處一年停業處分，．．．。」八十一年八月十四日衛署醫字第八一五三七六三號函釋：「依醫療法第八十一條規定，醫療機構『容留』未具醫師資格人員擅自執行醫療業務者，得撤銷其開業執照，其負責醫師並依醫師法於業務上不正當行為論處。揆其規定意旨，凡醫療機構未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，若經判決確定，其負責醫師不問是否涉有犯意聯絡，均應適用該項規定核處。」 二、卷查原告於八十五年十月，承辦全民健康保險醫療業務期間，容留未具合法醫師資格之張奕芳、蘇潘玉枝、陳保郎及廖仁達等四人擅自執行醫療業務，既經臺灣士林地方法院刑事判刑確定，處有期徒刑一年四月，緩刑三年在案，原告亦坦承不諱，被告依醫師法處原告停業一年應無違誤。 三、綜上所述，被告所為處分決定，揆諸首揭法條規定，並無不合，原告之訴為無理由，請駁回原告之訴，以維法制。
理由
一、按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」為醫師法第二十五條所明定。又「醫療機構容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，不問其開業執照受撤銷與否，其負責醫師均應依醫師法第二十五條於業務上不正當行為論處。．．．」「．．．二、按醫療機構容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，係屬重大違規事件，依醫療法第八十一條規定，得撤銷其開業執照，．．．又為避免地方衛生主管機關處罰尺度不一，造成不公，經八十年醫政業務研討會議決議：醫院容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，對其負責醫師之行政處分一律處一年停業處分，．．．」「．．．二、依醫療法第八十一條規定，醫療機構『容留』未具醫師資格人員擅自執行醫療業務者，得撤銷其開業執照，其負責醫師並依醫師法於業務上不正當行為論處。揆其規定意旨，凡醫療機構未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，若經判決確定，其負責醫師不問是否涉有犯意聯絡，均應適用該項規定核處。」亦經行政院衛生署七十六年十一月二十七日衛署醫字第六九六○九三號、八十一年六月二十四日衛署醫字第八一二九九九五號及八十一年八月十四日衛署醫字第八一五三七六三號函釋在案。被告於八十五年十月間因容留未具合法醫師資格之張奕芳等四人擅自執行醫療業務等事實，為原告所自承，並經臺灣士林地方法院八十六年度易字第二五五六號、第二九四一號刑事判決認定無訛，判處有期徒刑一年四月，緩刑三年確定，此有該判決書附卷可稽，是其行為已該當於醫師法第二十五條醫師於業務上之違法行為，至堪認定。 二、另按我國在行政程序法完成立法前，一般行政行為之法則，如誠信原則、比例原則、信賴保護原則等，已為實務所引用。而行政程序法業於八十八年二月三日經總統公布，該法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」第七條第三款：「行政行為採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第六條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」第十條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」該項法律，依同法第一百七十五條規定自九十年一月一日起施行，但於此日期之前，該等規定非不得視之為行政法之法理原則而引用之。 三、原告引據行政院衛生署七十年九月十八日衛署醫字第三四四七三八號函示：「國術損傷接骨技術員依中醫師指示為患者推拿頸部之扭傷，不受醫師法第二十八條之限制。」同署七十四年四月二十六日衛署醫字第五二七四五四號函示：「領有中央衛生主管機關核發之國術損傷接骨技術員登記證，依中醫師指示，得從事國術損傷接骨整復工作。」主張被告不應處以停業處分。惟查原告僱用張奕芳、蘇潘玉枝、陳保郎及廖仁達四人為不特定病人從事推拿術、放血路等醫療行為，彼四人縱領有「國術損傷傳統民俗療法登記證書」，然並非中央衛生主管機關核定之「國術損傷接骨技術員登記證」，況張奕芳等四人從事者係推拿術及放血（屬中醫針炙刺血療法之醫療行為），均與上開行政院衛生署函示情形有間，原告尚不得據此主張免責。原告另以同樣之中醫師聘雇未具醫師資格人員為病人實施推拿治療之醫療行為，經臺灣桃園地方法院八十六年度易字第五三六八號判決被告無罪云云。按該判決是否為確定之判決，原告未能舉證明之，況「刑事判決所認定之事實及其所持法律上之見解，並不能拘束本院；本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」本院四十四年判字第四八號著有判例。是原告此部分主張，尚不得遽為免責之依據。原告另以渠僱用張奕芳等人為病人從事推拿等行為，係疏未查明行政院衛生署日後之解釋所致，絕非故意違法，且未對病人造成損害等語。但按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第二七五號著有解釋。原告既自認聘僱張奕芳等人為人推拿、放血為有過失，即難辭其應負之責。另本件行為之處罰，並不以造成病人損害為要件，縱原告此項主張屬實，亦不能邀免受罰。原告另舉訴外人陳家慶為牙醫診所負責醫師，因容留未具醫師資格者擅自執行醫療業務，經法院判處有期徒刑一年二月，緩刑二年，嗣經被告處分停業一年，然經台北市政府訴願決定撤銷，改處停業六個月乙節。查：微論本院判決不受該訴願決定之影響，退步言之，縱認該訴願決定可取，然揆該訴願決定書事實欄所載，該受處分人陳家慶係於八十四年七月間容留未具醫師資格者一人，執行醫療業務，同月七日即遭查獲，為時甚短；反觀本件原告，自八十五年二月、六月、七月、八月間起，連續僱用未具醫師資格之張奕芳等四人從事醫療行為，迨八十五年十月二十八日始遭查獲，其違規之情節顯然較前者為重，自不得此附援引上開訴願決定以求減輕處罰停業期間。而本件原處分對原告所為之處罰，尚非醫師法第二十五條所定之最重處罰，原告謂被告對其處最重處罰一節，並非有據。至行政院衛生署八十一年六月二十四日衛署醫字第八一二九九五號函釋：「．．．為避免地方衛生主管機關處罰尺度不一，造成不公，經八十年醫政業務研討會議決議：醫院容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，對其負責醫師之行政處分一律處一年停業處分．．．」此項規定未能斟酌違法行為之侵害程度及法律目的是否業已達成，及前揭第二項所揭示之行政行為基本法則或法理，是否允妥而適於引用，容有可議，惟目前社會上密醫充斥，醫療秩序有待整頓，且原告違規情節尚非輕微，被告處分停業一年，並未違反比例原則。 四、原告違規事實明顯，其起訴所指各節，俱不足採，已論敍如前。本件被告依醫師法第二十五條規定，裁處原告停業一年，依法並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告起訴猶執陳詞，請求將原處分、訴願及再訴願決定均相予撤銷，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日行 政 法 院 第 四 庭 審 判 長 評 事 葉 振 權 評 事 趙 永 康 評 事 吳 明 鴻 評 事 尤 三 謀 評 事 陳 光 秀 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 阮 桂 芬 中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日
