要旨
原告犯貪污罪經判決確定後，喪失為公務人員之資格，須予免職之事項，此與原告所為貪污行為，依法令予以記過處分事項，分屬二事，核與同一事件經移送公務員懲戒委員會審議者，原處分失其效力之要件不合。 參考法條：稽核公務員懲戒處分執行辦法 第 6 條 (77.02.15) 公務人員任用法 第 28 條 (85.11.14)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第三一四五號原 告 劉邦雄 被 告 臺北縣政府 代 表 人 蘇貞昌 右當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國八十七年九月三十日八七公審決字第八九號再復審決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文
原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 緣原告係被告所屬建設局技士，前於臺北縣石碇鄉公所技士任內，協助該鄉公所民政課辦理圖書館主體新建工程，於承攬該工程之天王營造工程有限公司（以下稱天王公司）辦理第五期中間請款時，明知該工程之「高架地板」一式之地毯尚未鋪設，及不銹鋼壓條尚未施作，「坐椅及靠墊」五處之坐墊及靠墊尚欠缺，該二部分工程均未完成，不得支付該部分之工程款，竟基於直接圖利他人之犯意，於不知情之民政課承辦人所製作之請款單據黏貼簿上「驗收及證明人」欄內核章通過，連同工程估價單一併陳轉上級，致該鄉公所於八十一年四月十五日如數付款，使天王公司事先取得上開工程款，計新臺幣（以下同）七萬七千六百七十元。計從八十一年四月十五日該公司取得上開工程款起，至八十一年九月間完成上揭工程止，天王公司獲得利息約一千六百餘元之不法利益。案經最高法院以原告對於主管事務直接圖利罪，判處原告有期徒刑一年二月，緩刑四年確定。被告爰於八十六年一月十八日以八六北府人二字第二三七六一號令，依公務人員任用法第二十八條第二款規定予原告免職處分。原告不服，循序提起復審、再復審，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：甲、原告起訴意旨略謂： 一、觀之被告八十六年一月十八日八六北府人二字第二三七六一號令，被告係依公務人員任用法第二十八條第二款處分原告免職，惟該條係有關具有中華民國國籍兼外國國籍者之規定，與將原告免職之事實不合；另該條僅係「不得為公務人員」之消極資格之規定，並無積極剝奪公務人員身分之免職明文。 二、復審與再復審決定所依據之司法院釋字第九十五號解釋內容，前後矛盾： （一）該解釋既解釋公務人員任用法第十七條明文規定之「不得為公務人員」為「消極資格」之規定，亦即擔任公務人員之「前」，如有公務人員任用法第十七條第二款情形，不得任為公務員，乃竟擴張解釋對於經任用「後」，依「立法本意」亦「非不得免去其現職」，然「免去現職」係屬「積極」剝奪公務員身分之行為，與法條用語「不得為公務人員」之「消極資格」規定法意完全不符。（二）公務人員任用法（舊）第十七條第二款之用語為「『曾』服公務．．．」，足證係指「現」無公務人員身分之人，於「曾」服公務有貪污行為，經判刑確定者而言，至於「現」為公務人員，在未依法免（撤）職前，自無該條之適用。該解釋將「積極」之免職行為，猜測為「立法本意」，實屬錯誤。 （三）上開解釋公布迄今，從無學者引用該解釋作為「免職」之法律依據，足證該號解釋前後矛盾，以致沒有學者承認。 （四）司法院近年之解釋，如釋字第二四三號、二六六號、二九八號有關免職之解釋，也從未提及前開釋字第九十五號解釋所述為「免職」之一種。 三、司法院釋字第九十五號解釋，自其後公務人員任用法重新立法公布後，亦不應再予適用： 上開解釋既稱：「依立法本意非不得免去其現職」，其「立法本意」應以「當時」有效之公務人員任用法立法本意為準，其後重新立法或修正「公務人員任用法」時，理應將之修訂為免去其現職才是。惟上開解釋公布後，公務員任用法迭經修正，均未明文增訂剝奪公務員身分之「免職」規定，足證上開解釋係依據「當時」之立法本意，公務人員任用法修正後，前開解釋不再適用。 四、司法院釋字第九十五號解釋因公務員考績法暨其施行細則已有「比例原則」之規定，亦當然不再適用： （一）該解釋擴張解釋公務員任用「後」，有貪污行為者，不分情節輕重，逕予免去現職，對於現服公務之人員毫無保障。 （二）公務人員考績法第十二條定有平時考核或專案考績之懲處累積達二大過而列丁等或一次記二大過者，始得免職之比例原則之規定，該法施行細則第十四條第一項第二款第四目亦有「涉及貪污案件」必須「行政責任重大」，始得記二次大過免職之比例原則之規定，依後法優於前法、特別法優於普通法之法理，公務人員任用法第二十八條第四款之「消極資格」之規定，不得再作為「免職」之依據。否則公務人員考績法及其施行細則有關「貪污案件」之比例原則之規定，豈非形同具文。 （三）公務人員任用法第二十八條第四款僅應適用於「曾」服公務之人員，對於「現」服公務之人員，如有違法行為，應一律適用公務人員考績法及其施行細則，依比例原則處理。如謂「現」服公務之人員具有「貪污」行為，依公務人員任用法處理，其餘犯「貪污行為」以外之「現」服公務員，仍依公務員考績法及其施行細則處理，不僅不公平而且矛盾。 五、行政院將刑法圖利他人之行為，不分性質與情節輕重，一概列為公務人員任用法第二十八條第四款所稱之「貪污行為」，係濫用「依法行政原則」： （一）依最高法院三十一年上字第八三一號判例：「刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係注重處罰『瀆職』，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該項罪名，至懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之圖利罪，則係注重懲治『貪污』，應以圖利私人為限。」再復審決定及銓敍部、行政院人事行政局之釋示，均未尊重上開判例，將刑法第一百三十一條排除於「貪污行為」之外之偏差見解，應無拘束力。 （二）依司法院釋字第一五八號解釋之意旨，亦可得知是否「貪污行為」應以「性質」而定。該解釋將具有公務人員身分之人行賄其他公務人員，從寬認定其性質非屬貪污行為，法院判決原告僅圖利非公務人員身分之私人一千六百餘元，原告分文未取，比起公務人員之行賄罪情節較輕，且原告即將退休，情節輕微，行政院卻將圖利私人，解釋為貪污行為，顯為依法行政之濫用。 六、司法院釋字第九十五號解釋所稱「免去其現職」，實為行為「懲處」處分： （一）前開解釋所載第一部分，即公務人員任用法第十七條係就尚未被任命為公務人員者之規定，故其消極資格當然非「懲戒處分」，亦非「懲處處分」。而該解釋第二部分即就被任命為公務人員後始發生「貪污行為」者之規定。對已被任命為公務人員者免去現職，是積極改變公務員身分關係，直接影響人民服公職之權利，因此前開解釋之「非不可免去其現職」與「不得為公務人員」用語，仍截然分明，不可混為一談。而依司法院釋字第二四三號解釋理由書明示「對於公務員所為懲戒處分性質之免職『處分』，不論其形式用語如何，實質上仍屬懲戒處分。」由此可知免職仍係處分之一種，形式上用語稱為「懲處」處分，但仍有「懲戒」性質，換言之，「免去現職」既非「消極資格」之限制，而係「積極改變公務員身分關係」，當然是行政「懲處」處分。再復審決定書引用公務員懲戒委員會八十年九月三十日臺會瑞議字第一八○八號函釋，謂公務人員任用法第二十八條所列，不得為公務人員之消極資格規定，非為懲戒或懲處處分，顯然違背司法院釋字第二四三號解釋。 （二）本件被告八十六年一月十八日八六北府人二字第二三七六一號令之獎懲事由與獎懲結果欄之記載，均有「懲」字，其內容欄所敍「犯．．．圖利罪」，亦足證本件「免職」係由長官為之之行政「懲處」處分。 七、依稽核公務員懲戒處分執行辦法第六條規定「免職」處分失其效力，原處分亦應撤銷： 稽核公務員懲戒處分執行辦法第六條規定：「同一事件經主管長官為『處分』後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原『處分』失其效力。」而公務員懲戒委員會已決議為原告記過乙次之懲戒處分。本件免職處分與該「記過乙次」處分，既屬同一事件，依稽核公務員懲戒處分執行辦法第六條之規定，原免職處分失其效力，自應撤銷。本件復審與再復審決定仍予維持，殊非適法。 八、綜上所述，本件原處分及復審決定、再復審決定均有違誤，請求一併予以撤銷等語。 乙、被告答辯意旨略謂： 本件原告犯刑法第一百三十一條第一項之公務員圖利罪，經法院判處有罪確定，被告依公務人員任用法第二十八條第四款規定、司法院釋字第九十五號解釋之意旨，及行政院七十一年八月十三日台七十一人政參字第二四○五六號函釋之意旨，核予原告免職處分，係屬依法行政之行為。本件原告之訴為無理由，請駁回原告之訴等語。
理由
一、按「曾服公務有貪污行為，經判決確定或通緝有案尚未結案者，不得為公務人員。」行為時公務人員任用法第二十八條第二款定有明文；另「公務人員任用法第十七條第二款（即行為時同法第二十八條第二款）所定之限制，即在任用後發生者，亦有其適用。」司法院亦已作成釋字第九十五號解釋。則公務人員於任用後犯貪污罪經判決確定者，自應予免職。又凡犯貪污治罪條例（修正前為戡亂時期貪污治罪條例）之罪、刑法瀆職罪章、侵占罪章或其他特別刑法各條屬於公務人員於服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人（自己或第三人）之不正財物或利益者，不問適用何種法律處刑及處刑輕重，亦不論圖利之行為係圖利自己或圖利他人，均應認為係屬公務人員任用法第二十八條所稱之貪污行為。 二、本件原告前於臺北縣石碇鄉公所技士任內，協助該鄉公所民政課辦理圖書館主體新建工程，於承攬該工程之天王公司辦理第五期中間請款時，明知該工程之「高架地板」一式之地毯尚未鋪設，及不銹鋼壓條尚未施作，「坐椅及靠墊」五處之坐墊及靠墊尚欠缺，該二部分工程均未完成，不得支付該部分之工程款，竟基於直接圖利他人之犯意，於不知情之民政課承辦人所製作之請款單據黏貼簿上「驗收及證明人」欄內核章通過，連同工程估價單一併陳轉上級，致該鄉公所於八十一年四月十五日如數付款，使天王公司事先取得上開工程款七萬七千六百七十元。計從八十一年四月十五日該公司取得上開工程款起，至八十一年九月間完成上揭工程止，天王公司獲得利息約一千六百餘元之不法利益，案經最高法院以原告對於主管事務直接圖利罪，判處原告有期徒刑一年二月，緩刑四年確定等情，為兩造所不爭，且有最高法院八十五年度台上字第二六五四號刑事判決一件附於再復審案卷可憑。依前開規定及說明，被告予原告免職處分，經核並無不合。原告雖以如事實所述各節據為爭執，經查： （一）司法院釋字第九十五號解釋既認服公務而有貪污行為者，不得為公務人員之規定，不論貪污行為係任職前或任職後所為，均有其適用，而此項解釋具有拘束力，不因學者未予引述或其後之司法院解釋未再為相同之闡述而有異，自未可排斥不用；又公務人員任用法雖於前開司法院釋字第九十五號解釋作成後，經數次修正，惟歷次公務人員任用法有關曾為貪污行為者不得任公務人員之規定，並無何變動，亦即原立法原意並未變更，則該解釋自非不得適用。 （二）司法院釋字第九十五號解釋，係針對公務人員任用法適用疑義而為解釋，無關乎公務員之考績，故公務人員任用法及公務員考績法雖均有關於公務人員免職之規定，惟二者適用對象既有不同，有關公務人員因犯貪污罪應否免職事項，原無優先適用公務員考績法及其施行細則之餘地。 （三）本件原告所涉之圖利罪，依前開刑事判決所載，雖係依刑法第一百三十一條第一項論罪科刑，惟此乃因原告所圖利之金額較少之故，而其所犯圖利他人罪之性質，仍與（戡亂時期）貪污治罪條例所定之貪污罪同。至最高法院三十一年上字第八三一號判例謂：「刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係注重處罰『瀆職』，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該項罪名，至懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之圖利罪，則係注重懲治『貪污』，應以圖利私人為限。」係就單純圖利國庫不構成貪污罪而為論述，非謂圖利他人非屬貪污行為。原告謂前開最高法院判例已將刑法第一百三十一條所定圖利罪排除於貪污罪之外云云，尚有誤會。再者，原告所犯之罪其性質為何，與情節之重輕無關，原告謂其所犯情節尚輕，視之為貪污行為，為依法行政之濫用云云，並無足取。 （四）司法院釋字第二四三號解釋，係就公務人員受免職處分者，得否提起行政爭訟而為之解釋。而本件原處分或一再復審決定均不涉得否提起行政爭訟之爭執，自無違反司法院釋字第二四三號解釋之問題。 （五）原告又謂：稽核公務員懲戒處分執行辦法第六條規定「同一事件經主管長官為『處分』後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原『處分』失其效力。」而公務員懲戒委員會已決議為原告記過乙次之懲戒處分，本件免職處分與該「記過乙次」處分，屬同一事件，原免職處分失其效力云云，惟本件係原告犯貪污罪經判決確定後，喪失為公務人員之資格，須予免職之事項，此與原告所為貪污行為，依法令予以記過處分事項，分屬二事，核與前述同一事件經移送公務員懲戒委員會審議者，原處分失其效力之要件不合，是本件原處分亦無因依稽核公務員懲戒處分執行辦法第六條規定而失效之問題。 三、綜上所述，本件原處分經核並無違誤，一再復審決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求予駁回，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日最 高 行 政 法 院 第 四 庭 審 判 長 法 官 葉 振 權 法 官 趙 永 康 法 官 吳 錦 龍 法 官 劉 鑫 楨 法 官 吳 明 鴻 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 阮 桂 芬 中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
