最高行政法院 89 年度判字第 793 號

要旨

一般建築商人為求節稅，將房屋訂購人列為起造人申請建築執照，或於建築中途變更建築執照之起造人名義者，所在多有，自不能以建築執照之名義上起造人視為興建房屋之建商合夥人。 參考法條：營業稅法 第 1、32、35 條 (84.08.02) 稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法 第 21 條 (81.01.14)

案由

行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第七九三號原 告 楊麗卿 謝明昌 邱黃傑 丁麗珊 施玉書 兼右共同訴 訟代理人 洪金美 被 告 嘉義縣稅捐稽徵處 訴訟代理人 黃錦玉 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年六月十七日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

再訴願決定、訴願決定及原處分關於原告楊麗卿部分均撤銷。 其餘原告之訴駁回。 事 實 緣原告等未依規定申辦營業登記，即於八十二年至八十四年間與地主顏慶華、顏慶靖、顏慶麟及顏慶輝等四人以合建分屋型態，在嘉義縣番路鄉○路段二四三地號土地上興建房屋計二十四戶，原告分得十五戶，已出售八戶，銷售額計新台幣（下同）八、三九一、一九○元；另地主以取得九戶房屋之價值換出十五戶房屋基地之土地，銷售額計九、四七二、六一九元，惟均未申報銷售額及報繳營業稅，違反營業稅法第三十二條、第三十五條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定，嫌逃漏營業稅八九三、一九○元。案經被告查獲，審理違章成立，乃按其所漏稅額科處三倍之罰鍰計二、六七九、五○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果，被告變更科處一倍之罰鍰－八九三、一○○元（計至百元止）。原告仍有未服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次： 原告起訴意旨及補充理由略謂：壹、被告未能踐履證據調查應作為程序，僅憑被迫之自白作為核稅之處方依據，證據採認不合法：一、「被告之自白，非出於強暴、脅迫利誘、詐欺．．．或其他不正當之方法，且與事實相符者，得為證據，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」；「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據」為刑事訴訟法第一五六條及第一六○條所明定及「法院仍應本於職權予以調查，以期發現事實的真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一證據」最高法院著有判例。上述法律規定及最高法院判例為各級法院審理案件之通例，並為行政機關行政作為所引用，行政機關行政調查自不能不經調查程序而有例外。本案楊麗卿為承買人身分，為被告所確認，並為本案地主出具證明佐證，被告卻以「而楊麗卿雖為原始承購人，亦未曾出售房屋，卻被列為受處分人，是否對楊君造成損失﹖查楊君為『金美滿企業社』之合夥人之一，對該企業可享有權利，但應負擔義務，因此，因未辦營業登記而興建房屋出售及違章，合夥人之一楊君應當共同負擔損益。又稅捐單位據為核定處分之談話筆錄、說明書及合夥契約書．．．等證據，其適法性為何﹖查民法第十二條規定，滿二十歲為成年，成年者對其行為應負責任，故申請人於稅捐單位所為之談話筆錄、說明書及合夥契約其適法性當然有效。」為由以談話筆錄及聲明書為核定其納稅人名義之唯一依據。查本案被告㈠未曾通知楊麗卿為是否合夥的調查。㈡洪金美所寫合夥契約書係因地主之一即本案契約主筆人顏慶華於八十五年三月申請二十四戶房屋現值，於八十五年四月十五日，依被告承辦人林嘉田之命令於被告辦公處所當場依林嘉田指令抄寫完成，既非由被告於建屋或住所查獲，而係在被脅迫情形下被不正當之方法所作與事實不符之不自由意志合夥契約書。故合夥契約書之繕就不合法。㈢合夥契約未經本案原告楊麗卿、謝明昌、邱黃傑授權或認諾。㈣如楊麗卿為合夥人之一，其合夥取得之房屋未曾出售，依法貨物既無銷售事實，自無營業稅，何以楊麗卿八十五年十二月申請退稅不予退還，可證楊麗卿之合夥身分不能成立。㈤本案原訂約人即證人邱騰芳之移轉建屋權利，依合約書第十五條規定須經地主之同意，被告不向本案契約主筆人地主顏慶華調查權利移轉是否為事實，逕行命令原告書立合夥契約書及聲明書，依法該證據不合法。㈥再訴願決定與訴願決定對原告所一再提出之原處分證據為不適法均經：「取有承諾書、談話筆錄及說明書坦承渠等以合夥組織之名義其與地主顏慶華等四人以合建分屋型態興建」為由予以一言否定，被告之上級機關對於原告指陳各點亦不飭令詳加調查，此認定理由與事實顯有違背。以上陳述，被告未能踐履證據調查應作為之程序，逕以脅迫取得之聲明書，非法合夥契約書作為補稅之唯一證據，被告承辦人林嘉田說：「查民法第十二條規定，滿二十歲為成年人者對其行為應負責任，故申請人於稅捐單位所為之談話筆錄、說明書及合夥契約其適法性當然有效」。行政機關竟不依行政法規處理公務，而以私法之民法作公法之擋箭手法，其手段之令人不齒，見笑於人民。又法界名言「陷一無辜，與操刀殺人者無異」被告掌握了權力的刀，造成原告楊麗卿的冤枉，而訴願決定，再訴願決定續予官官相護，故本案合夥契約不能成立且不存在，另請傳喚被告承辦人林嘉田到庭接受調查與辯論。貳、「訴稱就地主九戶之外十五戶受補稅裁罰部分並無異議，不再提出行政救濟」聲明之陳述：一、「人民對政府機關之處分，只要認為其中有違法或不當，按照訴願法的規定，就可以提出行政救濟，稅捐機關應從實體回答，不能以程序不合駁回」為大院八七年判字第三二三號判決所闡釋。原告就十五戶所補稅額及罰鍰表示不再提起行政救濟，乃係基於被核定之稅額雖有適法上之爭議，銷售既為事實，不得已，只好繳納，惟其中楊麗卿確為原告之買主，自始不知本案，亦未曾參與本案之興建、銷售、被告將之認定為合夥，顯然違法。㈠對於楊麗卿雖無補稅之事實，但有人格權清白受損之損失，被告可以昧於「楊麗卿為承買人，亦未曾出售房屋」的認定事實，予以補稅，原告基於良知豈可昧心行事，只是迫於被林嘉田所騙，乃不得不繼續訴請更正請求還楊麗卿之清白。㈡本案雖聲明不再提起行政救濟，惟僅就補徵稅額部分而不及於納稅人名義，再者，行政救濟程序未終結前，尚未具確定之法律效力，設使行政救濟程序終結，稅捐機關對顯然的錯誤，亦無拒絕更正之權，訴願及再訴願決定豈可以原告之言作為不予調查之理由，輕率予以駁回。叄、承攬地主九戶房屋法律事實為承攬，非屬互易，無買賣之準用，非營業稅課稅之標的。「訴願標的系爭九戶房地，依卷附資料認定為買賣與承攬之混合契約，核無違誤」前已先予聲明。按「在中華民國境內銷售貨物．．．應依本法規定課徵營業稅」「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物」為營業稅法第一條及第三條所訂定，換言之，營業稅之課徵對象為「貨物銷售」或「將貨物之所有權移轉予他人」，本案訟爭之標的為土地及房屋之營業稅：一土地部分業已以「買賣」名義移轉予洪金美及真正的承買人，土地為無營業稅之課稅標的，業經被告及訴願、再訴願決定機關認定在卷。二、房屋部分地主九戶之法律事實為承攬：大院八十四年度判字第二五五七號及八十五年度判字第一○四一號明示「．．．如契約言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給予之報酬，充作買賣分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明各就分得房屋部分以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約」「．．．原告並非以建竣之房屋交換地主之部分土地，而係以分歸地主之房屋自始即歸地主原始取得之意思為地主建造，地主則以讓與原告分配房屋部分土地之權利，為完成工作後之報酬」「足見原告於建築上開房屋之初，即以供地主原始取得上開房屋所有權之意思為地主建築，地主與原告間就此部分之關係為承攬關係。」本案訟爭地主九戶為承攬之法律事實，大院判決闡釋甚明且與判決內容所述事實相同（此為合建之民俗慣例）惟被告以「查申請人所提供之行政法院判例與本案情形有別，自不得比附援引」為由否定大院之見解，而訴願決定及再訴願決定對原告所提大院案例不敢觸及而仍執非法的合夥契約書及聲明書為駁回之唯一依據。而以「顯見，該合建契約行為係屬互易之法律關係，依民法第三百九十八條之規定，當事人雙方約定，互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定．．．」查租稅法律主義為民主國家施政之準則，「被告以合建分屋係互易之法律關係，準用民法有關買賣之規定，援引適用所得稅法，財產交易所得之核課，原告認為民法互易準用買賣之規定，係指準用民法之相關規定，惟民法債編並無論及租稅之規定，且所得稅法亦無互易準用買賣之課稅規定，另契稅條例第二及第三條買賣與交換各有不同稅率，顯然交換並無準用買賣，被告以財政部函釋，擴張解釋合建換出房屋之財產交易所得可適用個人出售房屋之規定，實有違租稅法律主義之本質及逾越所得稅法個人出售房屋之適用範圍」「本件地主分得之上開房屋並非出於原告之出售，亦不得援引該函據以課徵原告財產交易所得，被告認地主取得上開系爭房屋為原告之互易或出售行為，而課徵原告財產交易所得，已有未合」為大院八十四年度判字第二五五七號判決闡明，本案㈠法律的個案固有不同，惟個案有通案性，通案有個案性，不論為個案通案，法律的適用原則為一，被告以「查申請人所提供之行政法院判例與本案情形有別，自不得比附援引」可證被告之擴權與故意曲解。㈡系爭九戶自始為地主之名義申請建造執照及使用執照，該九戶依前開案例闡釋，其法律事實關係為承攬並無互易之準用。法律規定至為明確，已無可爭議。㈢系爭九戶自始為地主之名義，其所有權自始即為地主所有，如地主違約不移轉土地予原告，該房屋亦仍為地主所有，原告自始即無該九戶之所有權或財產權，則依營業稅法第一條及第三條之規定，不知憑何以「銷售」或「移轉所有權」「移轉財產權」。課稅標的不知憑何成立﹖肆、營業稅被裁處罰鍰之陳述：被告及財政部均以援引大院三十一年判字第一一○號判例：「行政罰之違反，不以有無故意而異其責任，因之不免以不明章則為由為希圖免罰之藉口」，為由作為原告冀圖免罰而以決定駁回之理由，查原告對「十五戶所補稅額及罰鍰表示不再提起行政救濟」既已認罰，並未敢冀圖免罰，大院有例「若稅捐機關也有錯，不得處罰」人民無知，才會觸法，財政部命令下屬依法辦事，財政部對本案未有任何正當理由而自八十六年四月受理案件起至八十七年六月十七日發文止，已逾越訴願法法定之二個月期限計有一年。且大院上述判例之因大法官會議二七五號解釋及時勢之變更而有所修正，且經大院著為案例，被告及財政部執此為搪塞之藉口，致人民對政府感到失望。被告及其上級對楊麗卿為承買人及地主九戶為承攬法律事實，自我矛盾作出決定，令人民對政府感到絕望。為此請准予開言詞辯論庭，並請傳喚被告承辦人林嘉田出庭辯論及傳喚地主顏慶華出庭陳述與作證（原告負責轉達）財政部對外宣佈開放言詞辯論，台北市政府訴願會已正式開放辯論，大院據聞已可應當事人請求開庭辯論，為使事實真相能有所釐清，請准予開庭辯論並調查。伍、綜上所述：一、被告未踐履調查程序，原告被脅迫的自白書、聲明書不合法。二、楊麗卿為承買房屋之買受人身分，其為不知情之非合夥人，原受處分人之名義為不適法，請予撤銷。三、於被告辦公場所依指示現場書就之合夥契約書為不適法，請予撤銷。四、地主九戶之房屋係原告所承攬興建，並無互易之事實，自無營業稅法之適用，原核定補稅及裁處罰鍰為不合法，請予撤銷。陸、茲再補充理由如后：一、「原告等主動以合夥組織名義成立「金美滿企業社」，同時出具說明書，坦承系爭房屋為渠等以合夥組織之名義與地主等人以合建分屋型態興建．．．」惟查：㈠楊麗卿之購屋人身分業經被告確認，怎會與合夥有關係。㈡洪金美是聽令被告承辦人林嘉田所抄於被告辦公室內當場繕就交付（詳林嘉田說明書正本手稿），其被詐欺至明，為此請查證筆跡，並傳喚林嘉田到庭辯論。二、「揆諸首揭稅法規定及財政部函釋意旨，並無不合，訴願及再訴願決定遞予駁回，亦無違誤」，惟查：訴願決定及再訴願決定係依原複查決定原文照錄，為決定不備理由，百姓沒有話說。「查獲案之合夥契約書及說明書既經原告等六人蓋章認諾．．．而楊麗卿為「金美滿企業社」合夥人之一，非系爭房屋承買人，亦殆無爭議」「按刑事訴訟法第一百五十六條：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法且與事實相符者，得為證據。」規定意旨，本案何需再向合夥人楊君及原訂約人邱勝芳調查，訴訟蓄意隱匿事實之真相，枉縱本處承辦人脅迫製作契約書，不實之指控顯不足採。至於系爭房屋以楊君為起造人興建部分（門牌：番路鄉民和村客庄四十一之二十四號），本號自始未列入銷售額計徵營業稅，實不容置詞巧辯。惟查㈠「楊麗卿為原始承購人，亦未曾出售房屋」已開立發票在卷，為被告所確認，被告訴願答辯及再訴願答辯亦未曾為相反之主張，何以現在「楊麗卿非系爭房屋承買人，亦殆無爭議」竟敢偽造文書，與被告原有之認定及證據作相違背之陳述。㈡「按刑事訴訟法，自白得為證據」：被告再訴願答辯的主張「查民法第十二條規定，滿二十歲為成年人者對其行為應負責任，故申請人於稅捐單位所為之談話筆錄、說明書及合夥契約書，其適法性當然有效。」原有主張只要滿二十歲者，所為之任意言詞及行為都有效，現卻必須依刑事訴訟法採證，官員自由心證使用的極致，在此讓百姓開了眼界。本件係由林嘉田以不正之方法取得與事實不符之合夥說明書，白紙黑字正本證據俱在，所有事實都已呈現在法官面前，是否事實，言詞辯論便知。㈢未曾聽過有六個犯罪嫌疑人，法院僅一個人的自白就對六個人判罰的吧！三、「承攬地主九戶房屋法律事實．．．應屬互易之法律關係，洵堪認定」「原告等援引行政法院八十四年判字第二五五七號及八十五年判字第一○四一號判決，主張所興建之地主九戶房屋係承攬關係，與土地合建買賣分屬不同之法律事實，執詞指責本處否准之理由，顯屬曲解承攬之法律定義乙節，上開行政法院判決．．．其與本處以原告等以營業人之地位與地主採合建分屋興建房屋出售，未依規定，再以所興建之九戶房屋換入地主所有土地時，開立發票交與地主及申報銷售額暨繳納營業稅之具體違章事實，依法裁處罰鍰之情形迥異」。又．．．「行政法院之判決未核定為判例者不得驟以判例之援用」規定意旨，該等判決未經核定為判例，自不得比附援引適用本案。」惟查：㈠「訴稱其訴願標的為承攬法律事實之認定乙節，查被告就系爭九戶依卷附資料認定係由地主與原告之買賣與承攬之混合契約，核無違誤。」為訴願、再訴願決定明載於公文書，怎會變成「承攬地主九戶房屋法律事實．．．應屬互易之法律關係，洵堪認定。」。法律事實既為「買賣與承攬之混合契約，核無違誤」就不可能為「．．．應屬互易之法律關係，洵堪認定。」上級機關既已「核無違誤」下級機關於訴願、再訴願時未提出異議聲明，等到理案之時再自行翻案，被告我行我素，不遵行上級「輔導」之指令，事後反駁上級決定，其任意違法彰彰明甚。㈡法律的適用準則為「個案有通案性，通案有個案性，不論其為個案或通案，法律的適用準則則一」，法律之適用本即毋待案例判例之規定，即自始應予適用法律本文之規定，只在於法律認知有爭議時始以判例為準據，本案⒈房屋自始為地主名義興建及建物登記、承攬法律事實，訴願、再訴願決定及大院判例闡釋均無爭議，營業稅法並無承攬標的課徵營業稅之規定。⒉大院八十四及八十五年案例係就因承攬所生之法律事實作明確闡釋，人民因土地、房屋興建所生同一基礎所生之各稅－營業稅、所得稅、土地稅、契稅、贈與稅、印花稅．．．均在同一基礎事實上認定，不會有所得稅上以承攬法律認定，而營業稅卻以互易認定之法律見解，訴願、再訴願既已明確認定房屋的承攬法律關係，被告擅行皆以「互易」認定就顯然構成違法與濫權。本案承攬九戶的法律事實，原既不待案例之闡釋，即無課徵營業稅之法律可資適用，而被告竟逾越權限，將大院案例見解予以推翻，自行重新認定逾越稅法之見解，為自己尋求解套。四、至於訴訟就「地主以外十五戶受補稅裁罰於變更為一倍罰鍰後，不再提出異議」，姑不論被告不依財政部明令「應」先行輔導之明令，以致原告及眾多合建之案件被冤枉處罰，違章法律主體事實業已成立。罰鍰業已繳清，不應課稅的承攬事實，都要以公權力作扭曲，有違稅法的事實，在程序上爭執徒然無益，惟「冤有頭，債有主」，楊麗卿無端受冤，乃因洪金美之被騙，被告可以用公權力打擊百姓，洪金美豈可不顧道義。請判決將原決定及原處分均予撤銷等語。 被告答辯意旨略謂︰一、按「中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人．．．」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業稅登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」「營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，其銷售額應以換出或換入貨物之時價，從高認定。」分別為營業稅法第一條、第三條第一項、第二十八條、第三十二條第一項、第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款及同法施行細則第十八條所明定。又「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票．．．」復為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項定有明文。另「依照營業稅法施行細則第十八條及第二十五條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第十二條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。」「納稅義務人觸犯營業稅法第四十五條或第四十六條，如同時及稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條各款規定者，參照上開行政法院庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」亦經財政部七十五年三月一日台財稅第0000000號及八十四年三月二十二日台財稅第000 000000號等函釋有案。查本案原告等未依規定申辦營業登記，即於八十二年至 八十四年間與地主顏慶華、顏慶靖、顏慶麟及顏慶輝等四人以合建分屋型態，在嘉義縣番路鄉○路段二四三地號土地上興建二十四戶房屋出售，原告等分得十五戶，已出售八戶，銷售額計八、三九一、一九○元，又地主以分得之九戶房屋價值換出十五戶房屋基地之土地，銷售額計九、四七二、六一九元，銷售額合計一七、八六三、八○九元，惟均未依法申報及繳納營業稅，嫌逃漏營業稅八九三、一九○元，案經訴外人顏慶華（即本案地主之一）八十五年三月間申請核發系爭二十四戶房屋八十四年度房屋課稅現值案另案查獲；於違章審理期間，原告等主動於八十五年四月十五日以合夥組織名義成立「金美滿企業社」並向本處申辦營利事業設立登記，登記之營業項目為「建屋出售」業，復於同年五月八日就已出售之八戶及地主分得之九戶房屋，申報銷售額計一七、八六三、八一○元，另分別於同日及十六日繳清系爭銷售額之營業稅計八九三、一九○元，同時出具說明書坦承系爭房屋為渠等以合夥組織之名義與地主顏慶華等四人以合建分屋型態興建；至此原告等未依規定申辦營業登記即行建屋出售之違章事實堪予認定，本處遂依首揭財政部八十四年三月二十二日台財稅第八四一六○一一二二號函釋「擇一從重處罰」原則，僅依營業稅法第五十一條第一款規定，按所漏稅額八九三、一九○元處三倍罰鍰計二、六七九、五○○元（計至百元止）；原告等不服，申請復查，經本處復查審理以原告等違章漏稅事實證據明確，惟於本處查核審理期間，業主動補辦營業登記並補申報暨繳納營業稅，違章情節尚屬輕微，遂以八十五年十一月二十三日八五嘉縣稅法字第八五○二四五七三號復查決定：「原處分依營業稅法第五十一條第一款規定處罰鍰二、六七九、五○○元（計至百元止）變更為八九三、一○○元。」揆諸首揭稅法規定及財政部函釋意旨，並無不合，訴願及再訴願決定遞予駁回，亦均無違誤。二、查獲案之合夥契約書及說明書既經原告等六人蓋章認諾，且所陳述之事實不但與訴外人邱騰芳八十五年四月十五日於本處製作之談話筆錄答話內容一致，又合夥契約書其合夥人姓名及投資比例與金額，更與渠等八十五年四月十五日到處申辦之合夥組織「金美滿企業社」完全相同；準此，上開合夥契約書及說明書核為真實洵堪認定，而楊麗卿為「金美滿企業社」合夥人之一，非系爭房屋承買人，亦殆無爭議。按刑事訴訟法第一百五十六條：「被告之自白，非出於強暴、脅迫利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法且與事實相符者，得為證據。」規定意旨，本案何需再向合夥人楊君等及原訂約人邱騰芳調查，訴訟蓄意隱匿事實真象，枉指本處承辦人員脅迫製作契約書，不實之指控顯不足採。再者，楊君既為合夥組織「金美滿企業社」合夥人之一，其與他合夥人，因未辦營業登記而興建房屋出售及違章，本處將其與他合夥人同列為受處分人，於法並無不合。至於系爭房屋以楊君為起造人興建部分（門牌：番路鄉民和村客庄四十一之二十四號），本處自始未列入銷售額計徵營業稅，此有房、地銷售一覽表附案可稽，實不容置詞巧辯。三、查一方提供資金，他方提供土地，合作建屋，而於興建完成後按約定比例由雙方分配房屋及應計之土地持分，係屬互易之合建分屋型態。本案系爭房屋係由地主顏慶華、顏慶靖、顏慶麟及顏慶輝四人提供坐落嘉義縣番路鄉○路段二四三、二四三之一九、二00 －00地號三筆土地予建主邱騰芳合作興建，並約定興建完成分屋方式為：土地按比 率持分，房屋則由地主分得ＡＡＡＡＢＢＢＣＣ九戶，建主分得ＡＡＡＡＡＡＡＡＢＢＢＢＢＣＣ十五戶，此有合建契約書、顏慶靖、顏慶輝之配偶林玉鳳及邱騰芳之談話筆錄附案可稽，是地主顏慶華等四人與建主邱騰芳間之法律關係係一方提供資金，他方提供土地，合作建屋，且於興建完成後按約定比例由雙方分配房屋及應計之土地持分，應屬互易之法律關係，洵堪認定。嗣後邱騰芳因無法找到合建人，未開工興建即將系爭工程轉介原告等人，並由渠等以合建分屋之方式與地主合作興建房屋，邱君並因此取得介紹費十萬元，此有邱君談話筆錄附案可稽，是原告等承受原合建契約中建主邱騰芳之法律地位而與地主顏慶華等四人發生互易之法律關係，亦屬至明。四、次查本案原告等之營業人地位，既已向本處補申辦為合夥組織之「金美滿企業社」，登記之營業項目為「建屋出售」業，渠等於此範圍內與地主顏君等四人言明由原告等出資，顏君等出地，採合建分屋型態興建房屋出售，則渠等以所建之九戶房屋換入地主所有土地，核已構成營業稅法第三條所稱將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價之營業行為，屬營業稅之課徵範疇，自應依統一發票使用辦法第十二條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票交與地主，並申報銷售額同時繳納營業稅，方屬正辦。原告等未踐行前項程序，其合建分屋，核已違反營業稅法第三十二條及第三十五條規定，肇致逃漏營業稅，自應依同法第五十一條第一款規定處罰，訴訟爭執各點，無非原告等一己之見，委無足採。五、另查原告等援引行政法院八十四年判字第二五五七號及八十五年判字第一○四一號判決，主張所興建之地主九戶房屋係承攬關係，與土地之移轉買賣分屬二種不同之法律事實，執詞指責本處否准之理由顯屬曲解承攬之法律定義乙節。查上開行政法院判決，乃係分別就綜合所得稅及營業稅（地主與建主「合夥」建屋）之課稅問題所為之裁判，其與本處以原告等以營業人之地位與地主採合建分屋型態興建房屋出售，未依規定在以所興建之九戶房屋換入地主所有土地時，開立發票交與地主及申報銷售額暨繳納營業稅之具體違章事實，依法裁處罰鍰之情形迥異；又依行政院六十一年六月二十六日台財第六二八二號令：「行政法院之判決未核定為判例者不得驟以判例援用」規定意旨，該等判決既未經核定為判例，自不得比附援引適用本案，亦已至明，訴訟所為有欠公允之攻訐，誠不值一駁，所訴無一足採。至於訴訟爭執訴願及再訴願決定以渠等「就地主九戶以外之十五戶受補稅裁罰部分並無異議，不再提出行政救濟」之言作為不予調查之理由一節。查本案臺灣省政府訴願決定及財政部再訴願決定，均係就渠等未依規定申辦營業登記，即行合建分屋出售之違章事實殆無爭議，而予決定駁回，此揆諸訴願及再訴願決定書即已至明，不容設詞誣蔑。綜上所述，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。