要旨
按「特種飲食業之營業稅率如左：一、．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」「第十二條之特種飲食業，就算銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」分別為營業稅法第十二條第二款及第二十二條所明定。次按「依法查定營業額課徵營業稅之營利事業，經查定課徵後，如經稽徵機關查獲．．．實際營業額，大於原查定之營業額者，應按其實際之營業額，依照規定稅率計算應納稅額，扣除原查定已納稅額之差額，予以補徵。」為財政部七十一年四月十五日台財稅第三二六三四號函釋有案。上開函釋核與首開營業稅法相關規定之意旨相符，本院自得予以援用。 參考法條：營業稅法 第 12、22 條 (84.01.18)
案由
行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第七九八號原 告 林信順即新林美飲食店 訴訟代理人 何俊墩律師 洪玉娟律師 被 告 苗栗縣稅捐稽徵處 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年十二月三日台財訴第000000000號再訴願決定，本院判決如左︰
主文
原告之訴駁回。 事 實 緣原告於民國八十四年三月二十二日向被告申請辦理設籍課稅，因經營有女性陪侍之飲食業，經依法核定每月銷售額新台幣（以下同）六三、○○○元，並依營業稅法第十二條第二款規定按特種飲食業（有女性陪侍）之營業稅率百分之二五核課營業稅在案。嗣經苗栗縣警察局頭份分局查獲，原告自八十四年四月十四日起，每日營業額一五、○○○元，大於原查定核課營業額，被告乃據以核定補徵營業稅一、八九三、○七五元。原告不服，申請復查，經復查決定核減稅額四四○、二五○元。變更核定應補徵營業稅額為一、四五二、八二五元，原告仍不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂︰一、談話筆錄不得為被告核定營業額、補徵營業稅之唯一依據。㈠按「依本法第二十一條但書、第二十二條但書及第二十三條規定，查定計算營業稅額之營業人，其銷售額之查定，適用本辦法之規定。」「營業人經營左列業別者，主管稽徵機關應依實際營業情形分業查定，其每月銷售額之計算方式或公式如左：飲食業：㈠營業方式以個人為對象者：每月銷售額＝每日顧客人數×每人平均消費額× 營業日數。每日顧客人數＝座位數×滿座成數×（營業時數＼平均每次消費時間）㈡ 營業方式以整桌筵席為單位者：每月銷售額＝銷售桌數×每桌平均消費額×營業日數 。銷售桌數＝設備桌數×滿座成數×（營業時數＼平均每次消費時間。．．．」營業 稅特種稅額查定辦法第二條及第六條定有明文。是原告於八十四年三月二十二日申請辦理設籍課稅時，即由被告依前開辦法揭示之計算方式查定原告所經營之飲食店每月銷售額為六萬三千元，復於原告開始營業後依前開辦法第三條之規定，每半年於一月及七月派員各查定一次，則原告自八十四年四月十四日開始營業迄於八十五年八月十九日製作談話筆錄止，前後至少歷經三次查定，而所得查定結果均與原始查定銷售額相符，有關上情謹請向被告函調相關查定資料即明。今被告以嗣後查獲之實際銷售額大於原始查定銷售額為由，核定徵補營業稅，必以嗣後查獲之證據資料足以推翻前已依法辦理之多次查定結果，若尚不足以推翻，則仍應按原查定銷售額核計營業稅。㈡復按「營利事業有短報、漏報營業額者，主管稽徵機關應就查得之資料核定其營業額計徵營業稅，固為營業稅法第二十三條第三款所明定，但營利事業有無短報、漏報營業稅之事實，則賴證據認定之，又主管稽徵機關查得之資料。若僅足以證明有短報、漏報營業額之可能，而不能為具體確實之證明者，則尚須有其他之證據為之證明，始得據以核定其營業額計徵營業稅，否則即難令人心服。．．．」「．．．第查違章漏稅案件之審理，應從證據認定其事實，倘不能確實證明其有違章事實之存在，其處分不能認為合法（參照本院三十九年度判字第二號判例），又依台灣地區各級稽徵機關處理違章漏稅檢舉案件辦法第十三條規定，違章漏稅案件之審查，應就查得之證據引據有關法令條文簽擬處理意見，不得以推測臆斷，遽予認定。職是之故，認定違章漏稅事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，不能以單純之推測臆斷為認定事實之根據。．．．」本院七十四年判字第一七二號及同年判字第二○一三號著有判決，亦明揭主管稽徵機關就違章事實須為確實證明之意旨。㈢經核被告就本件補徵營業稅之處分，據其於八十六年五月二十八日復查決定書記載理由，無非係以頭份分局於八十五年八月十九日通報原告自八十四年四月十四日起每日銷售額一萬五千元之談話筆錄為唯一佐證，未詳加調查原告之會計帳簿、收據、營業規模、店中坐位數、客滿率、流轉率等，以證明原告之營業情況是否確如談話筆錄所載，則只以一記載未明之談話筆錄尚不足具體確實證明原告有漏稅之違章事實，充其量僅能認為有違章之可疑，是被告遽行捨原查定銷售額於不顧，任意就未可確信之資料核定原告須補徵高達一百四十五萬二千八百二十五元之營業稅，似嫌輕率速斷，亦與上開論述及判決意旨相左。㈣次按「．．．惟查處理違章案件，對違章人有利及不利之事證，應一律注意，違章人請求有利於己之查證，稽徵機關非有不能查證之原因，不得拒絕。又違章人於行政爭訟程序外，雖經自白其後如有爭執，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，苟無法證明其與事實相符，自不得採為判斷事實之依據。．．．」本院七十五年判字第一六九五號判決復有明示。查談話筆錄自始即經原告於申請復查程序中指出有受訊問人與簽名人非同一人之重大違法，並於訴願、再訴願程序中提出證人出具之證明書及戶籍謄本教育程度欄之記載請求調查證據，被告、訴願及再訴願決定機關非不可逐一向證人查證談話筆錄製作當時情形及調閱會計帳簿逐項核對，竟以警局通報之談話筆錄遽予推定原告有補徵營業稅之情事，而以「無其他積極資料以供查核，自不足採信」「事證明確」等寥寥數語逕予駁回原告之聲請，顯見被告、訴願及再訴願決定機關在認事用法上有所違誤。二、退言之，縱認被告可以談話筆錄為核計補徵營業稅之唯一依據，則談話筆錄亦有下列瑕疵：㈠談話筆錄之內容與事實不符：⑴其中受訊問人與簽名人非同一人已如前述，除有范營站、林玉琴、陳文進、賴秀蓮、黃坤龍多位在場親聞製作筆錄過程之證人可資證明外，復經原告向台灣苗栗地方法院檢察署對筆錄製作人提出偽造文書罪之告訴，此有告訴狀之檢察署收文章可稽。⑵又營業額之多寡與營業規模、營業地點之關係密切，查本件原告經營之處所位於苗栗縣頭份鎮如此一鄉間地方，工商交易活動並不頻繁，復加上營業處所狹小，員工僅區區三人而已，衡量當地平均消費能力及營業處所等諸多客觀條件，若謂原告每日營業額可達一萬五千元，任誰難信。㈡談話筆錄之內容有未盡周詳之處，被告實難據以核計原告實際之營業額。⑴觀六十二年度判字第五十二號判例：「應納營業稅之營業人有不申報營業登記或漏開統一發票者，主管稽徵機關應就查得之資料，核定其營業額計徵營業稅，至營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用及稅捐後之純益額為所得額，如納稅義務人未依法自行辦理結算申報，經發現調查補徵應納稅額者，主管稽徵機關仍應就查得之資料核實計徵，始符課稅公平之原則。」（七一）台財稅第三二六三四號函：「依法查定營業額課徵營業稅之營利事業，經查定課徵後，如經稽徵機關查獲．．．『實際營業額』，大於原查定之營業額者，應按其實際之營業額，依照規定稅率計算應納稅額，扣除原查定已納稅額之差額，予以補徵。」均明示有關應納稅額之補徵應以核實計徵為原則，即稽徵機關查得之資料須可核計出營業人之「實際營業額」，而以該實際營業額為計徵稅額之基準。⑵查談話筆錄僅籠統載稱「每日營業額約為一萬五千元左右」，並未載明係指何時有如上之營業額，且所謂「約為一萬五千元左右」僅為一大概數目，究竟原告實際營業額為幾，在未經核對會計帳簿，實無由得知，惟被告竟斷章取義，截取談話筆錄中為答覆「何時開始營業﹖」「每日營業時間為何時﹖」之回答，逕推定原告自八十四年四月十四日起，每日營業額均為一萬五千元，據以核定補徵營業稅，是被告如此草率核計應納稅額，不啻違背前述判例及函示意旨，且對人民財產權亦造成嚴重侵害。三、綜上所陳，本案原處分（復查決定）及訴願、再訴願決定均未查明事實，顯有違誤，自難令人甘服，敬請撤銷原處分及一再訴願決定等語。 被告答辯意旨略謂︰一、按「特種飲食業之營業稅率如左：一、．．．二、酒家及女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」「第十二條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」分別為營業稅法第十二條第二款及第二十二條所明定。次按「依法查定營業額課徵營業稅之營利事業，經查定課徵後，如經稽徵機關查獲．．．實際營業額，大於原查定之營業額者，應按其實際之營業額，依照規定稅率計算應納稅額，扣除原查定已納稅額之差額，予以補徵。」為財政部七十一年四月十五日台財稅第三二六三四號函釋有案。本件原告係於八十四年三月二十二日向被告之竹南分處申請辦理設籍課稅，因經營有女性陪侍之飲食業，依法查定每月銷售額為六三、○○○元，並依營業稅法第十二條第二款規定按特種飲食業（有女性陪侍）之營業稅率二十五核課營業稅在案。嗣經苗栗縣警察局頭份分局於八十五年八月十九日查獲原告自八十四年四月十四日起，每日銷售額為一五、○○○元，有調查（談話）筆錄附卷佐證，被告據以核定補徵營業稅一、八九三、○七五元，嗣經被告復查查明每月實際營業日數為二十四日，計算應補徵營業稅額為一、四五二、八二五元，核減四四○、二五○元，揆諸首揭法條及財政部函釋規定，應無不合。原告訴稱：「一、談話筆錄不得為被告核定營業額、補徵營業稅之唯一依據。．．．查談話筆錄自始即經原告於申請復查程序中指出有受訊問人與簽名人非同一人之重大違法，．．．二、退言之，．．．則談話筆錄之內容與事實不符。．．．。」云云，資為辯解。惟經查原告於八十五年八月十九日十七時於苗栗縣警察局頭份分局調查（談話）筆錄被訊及新林美飲食店於何時開始營業﹖每日營業時間為何時﹖原告答復：「該店是於八十四年四月十四日開始營業，每日營業時間下午十二時至二十四時」被詢每日營業額為多少﹖原告答稱：「每日營業額約為壹萬伍仟元左右。」及以上所說是否實在﹖答稱：「實在」該筆錄受訊問之人為林信順並經被談話人親閱後無誤始簽名捺印（林信順簽名與原告八十六年六月二十四日向被告申請閱覽涉案苗栗縣警察局頭份分局八十五年八月十九日談話筆錄申請書之簽名相同）。其述詞自有其證據力，被告採為核課營業稅之認據，自無不當。況原告於被告進行復查時，亦未提出具體證據，以實其說，自難認其主張為真實，是被告依照上開法條及函釋規定，核定補徵營業稅，於法並無不合。二、綜上，本件原告起訴論旨顯非有理由，應請判決駁回原告之訴等語。
理由
按「特種飲食業之營業稅率如左：一、．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」「第十二條之特種飲食業，就算銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」分別為營業稅法第十二條第二款及第二十二條所明定。次按「依法查定營業額課徵營業稅之營利事業，經查定課徵後，如經稽徵機關查獲．．．實際營業額，大於原查定之營業額者，應按其實際之營業額，依照規定稅率計算應納稅額，扣除原查定已納稅額之差額，予以補徵。」為財政部七十一年四月十五日台財稅第三二六三四號函釋有案。上開函釋核與首開營業稅法相關規定之意旨相符，本院自得予以援用。本件原告於八十四年三月二十二日向被告申請辦理設籍課稅，因經營有女性陪侍之飲食業，經依法核定每月銷售額六三、○○○元，並依營業稅法第十二條第二款規定按特種飲食業（有女性陪侍）之營業稅率百分之二五核課營業稅在案。嗣經苗栗縣警察局頭份分處查獲，原告自八十四年四月十四日起，每日營業額為一五、○○○元，大於原查定核課營業額，被告乃據以核定補徵營業稅一、四五二、八二五元，原告不服，循序提起行政訴訟，主張：談話筆錄不得為被告核定營業額，補徵營業稅之唯一依據，且談話筆錄之內容與事實不符，受訊問人與簽名人非同一人，且談話筆錄之內容有未盡周詳之處，實難據以核計原告之實際營業額云云。然按「當事人主張之事實，經他造於．．．自認者，無庸舉證。」為民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。上開規定依行政訴訟法第三十三條規定本院準用之。本件原告於八十五年八月十九日十七時管區警員在其經營之新林美飲食店現場調查時既已自認：「該店是於八十四年四月十四日開始營業，每日營業時間下午十二時至二十四時，每日營業額約為壹萬伍仟元左右。有談話（調查）筆錄附原處分卷可稽。足證原告已自認其每日營業額為壹萬伍仟元左右，被告自可無庸舉證而認定原告之每日營業額為壹萬伍仟元。原告主張上開談話筆錄之原受訊問人為原告之子黃坤龍，原告係於其子黃坤龍受訊問完畢，方由其簽章，主張該談話筆錄之內容與事實不符，並舉其子黃坤龍及所僱用之店員范營站、林玉琴、陳文進、賴秀蓮等人為證人，並以已向檢察官告訴製作談話筆錄之管區警員偽造文書為證據，據以請求裁定停止訴訟云云。惟查該談話筆錄之開頭受訊問人既已明載受訊問人為原告本人，而其末尾被訊問人原告之簽章為原告自認係其所為，且已載明「右筆錄經被談話人親閱後無誤始簽名捺印」，難謂該談話筆錄之受訊問人與簽名人為非同一人。另依原告提出之戶籍登記簿謄本（附本院）所示，原告雖係初級民教班畢，而製作談話筆錄在場之原告之子黃坤龍係淡水工專企管科之大專畢業生，自當於原告簽章之前將談話筆錄之內容告知原告，尚難據以認定上開談話筆錄之內容與事實不符，亦難據以認定上開談話筆錄之製作有偽造文書之情事，原告據以聲請裁定停止訴訟，核無必要，不應准許。其所提證明書為僱用之店員范營站等人及其子黃坤龍所具，證據力均甚薄弱，尚難據以推翻原告自認之事實認定。況原告一則主張其員工僅區區三人，營業額不可能達每日一五、○○○元，另則其所提出製作談話筆錄時在場之員工除其子黃坤龍外，尚有范營站、林玉琴、陳文進、賴秀蓮等四人，足證原告主張其員工僅三人云云，顯難採信。至原告所引本院判決，或非判例，或屬另案，案情各異，另原告所引營業稅特種稅額查定辦法及財政部函釋，均屬行政命令，且案情與本件不同，均難執為本件有利原告認定之依據。從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定，洵無違誤，一再訴願決定，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日行 政 法 院 第 六 庭 審 判 長 評 事 徐 樹 海 評 事 廖 宏 明 評 事 高 啟 燦 評 事 蔡 進 田 評 事 劉 鑫 楨 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 陳 佩 玲 中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日
