要旨
原告主張依土地登記規則第一百三十一條及第一百三十三條規定申請塗銷系爭土地地上權登記，按前揭內政部六十年十月十六日函釋意旨以觀，所謂「除繼承外，似仍應由該他項物權原權利人聲請塗銷，地政機關不得逕行辦理塗銷。」者，係指繼承人若同時為物權之所有權人及他項權利人，即混同狀態下，而由其自行聲請塗銷 (他項權利) 登記時，地政機關得逕行辦理塗銷登記；除此之外，如他項權利未辦理塗銷登記前，所有權復移轉於第三人者，則應由原權利人負塗銷該物權登記之義務，若原權利人不履行此項義務，取得權利人自得訴請其塗銷，並持憑法院之塗銷判決書及判決確定證明書，單獨聲請塗銷登記，而不能逕行代位原權利人為塗銷登記之申請，地政機關亦無從逕為塗銷該他項權利登記。 參考法條：土地登記規則 第 131 條 (84.07.12)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一二一五號原 告 盧錫清 訴訟代理人 陳德文律師 被 告 臺北市士林地政事務所 代 表 人 張雅音 右當事人間因地上權登記事件，原告不服內政部中華民國八十八年十一月二十五日台八八內訴字第八八○六六七五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文
原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 緣訴外人吳著祿於民國三十五年五月十日將台北市○○區○○段一小段七一五地號土地（重測後）贈與其子吳孝成、吳孝忠、吳孝友及吳孝廉等人，並於三十七年三月八日登記完畢。嗣於四十五年五月三日由吳著祿設定地上權於上開土地上，約定無租金，權利存續期間自四十五年一月一日起活期。嗣吳著祿於五十三年二月二十八日死亡，由吳孝成等人繼承上開系爭土地地上權。上開土地自六十六年十二月十三日至六十八年一月五日陸續由吳孝成等買賣移轉登記予原告及柯郭春、謝月江、謝阿玉等人共有。原告於八十七年十一月十七日以系爭地上權業因與所有權混同而消滅為由，向被告申請塗銷地上權登記，案經被告函知原告於十五日內檢附吳著祿之繼承人吳孝成等人所出具之地上權塗銷登記同意書等文件辦理塗銷登記。原告逾期未補正，被告乃以八十八年一月二十日北駁字第二七三六三、二七三六四號駁回通知書駁回其申請。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次： 原告起訴意旨略謂：一、本件原告係系爭土地之共有人，前以利害關係人之身份依土地登記規則第一三一條、一三三條之規定於民國八十七年十二月三十一日以系爭土地地上權已因混同而消滅為理由向被告土林地政事務所為塗銷登記之申請，該所以依內政部七十五年七月二十六日台（七十五）內地四二八三五四號函（下稱Ａ函）、內政部六十年十月十六日台（六十）內地字第四三九二五七號函釋（下稱Ｂ函）為駁回之依據，然查：㈠、依上開函釋以觀，已明顯得為塗銷登記，原處分機關尚有違誤，理由如左：⑴、Ｂ函第四行已明確釋明「．．．似應無待塗銷登記即生消滅效力。惟在實務上，除『繼承』外，似仍應由該他項物權原權利人聲請塗銷，地政機關不得逕行辦理塗銷．．．」即在「繼承」之情況下，為本函釋之例外（地政機關得逕辦塗銷登記），而本件義務人吳著祿已於民國五十三年二月二十八日死亡，當時之土地所有權人恰為其繼承人，有戶籍謄本及土地謄本可稽，是繼承效力於當時即已發生，亦即當時混同效力已經發生，而使地上權在當時即因混同而當然消滅（依民法第七五七條本無待塗銷登記），且當時依其上土地登記簿記載觀之並未另有他項權利人，明確無民法七六二條但書情事，易言之，該項地上權於繼承發生當時，已因混同而在法律上消滅（混同非法律行為，無民法七五七條之適用），是應得逕為塗銷登記，並免影響登記簿之真實性。⑵、上揭Ａ函則係針對地上權與所有權「因繼承以外之原因」而混同之情形而為釋示，此從上揭二函釋對照觀之至明。如謂土地迄今仍地上權登記，可認義務人當時出賣所有權時「可能」與買受人另有協議，故不宜逕為塗銷，然查定有存續期間之地上權，當事人在存續期間屆滿前私下也可能另有協議，惟期間一經屆滿，依法登記機關仍得依利害關係人之聲請逕予塗銷（土地登記規則第一三三條），依此以觀，足認「私下協議」之疑慮，仍應受民法七五七條之拘束，即法律行為非經登記不生效力，本件依民法七六二條之規定，地上權已因混同而消滅，應無疑義。（況本件當事人間私下亦無任何協議）。⑶、本件如訴請民事法院判決塗銷，因地上權於繼承時已經混同而消滅，至為明確，必遭法院以「無起訴之必要」及欠缺「權利保護要件」為理由，逕為駁回之判決。㈡、實則上揭Ａ、Ｂ函釋均屬違法而不足為據：「地上權因存續期間屆滿而消滅」與「地上權因混同而消滅」均屬物權依法律之規定而當然消滅，何以前者有土地登記規則第一三三條但書規定之適用（即：得由利害關係人申請塗銷且免附「登記原因證明文件」及「他項權利書狀」），而後者無之？實不能說明其法律上之理由，推測內政部所為上揭Ａ、Ｂ函釋之真意，無非怕「地上權利人」受不測之害，實則純乃似是而非之顧慮，蓋「地上權利人」所取得者乃債權之性質，非經登記不生效力（民法第七五七條），地政機關依申請逕為塗銷系爭已因混同而消滅之地上權，形式上雖對「地上權利人」不利，惟實際上根本未損及其固有「債權」，為維護土地登記之真實性，並免公眾受不測之害，地政機關本應準用土地登記規則第一三三條之規定即予塗銷，至「地上權利人」得另依法「申請」或「訴請」為應有之地上權登記，乃另一問題，初不容以因混同而消滅之固有地上權登記，由「地上權利人」在依法律申請登記前予以冒用，如此才能合乎法理邏輯及土地登記之真實性。（就此而言，內政部訂頒之上揭土地登記規則第一三三條但書亦有疏漏）。為此，請求判決將原處分及一再訴願決定均予撤銷等語。 被告答辯意旨略謂：一、按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。」第七百六十二條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律之利益者，不在此限。」土地登記規則第二十九條第一項規定：「左列各款得由登記機關逕為登記：一、依第一百二十二條第二項規定而為更正登記。二、因建物基地依法逕為分割或合併時，基地號之變更登記。三、其他依法得逕為登記者。」第三十四條規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。」第五十條規定：「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敍明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。．．．」第五十一條規定：「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敍明理由及法令依據，駁回登記之申請．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。．．．」第一百三十一條第一項規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」第一百三十三條規定：「他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條所列文件，單獨申請之。」內政部六十年十月十六日台（六十）內地字第四三九二五七號函釋：「．．．查依民法第七百六十二條規定，同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益，不在此限。．．．故其他物權之存續，如無同條但書規定情事時，似應無待塗銷登記即生消滅效力。惟實務上，除繼承外，似仍應由該他項物權原權利人申請塗銷，地政機關不得逕行辦理塗銷。．．．（買受人）似不能逕行代位．．．為塗銷登記之申請。」七十五年七月二十六日台（七五）內地字第四二八三五四號函釋：「關於土地所有權與地上權混同，在未辦理塗銷登記前，所有權復移轉於第三人者，如何申請地上權混同塗銷登記疑義乙案，請比照本部六十年十月十六日台（六十）內地字第四三九二五七號函規定辦理。．．．」。二、卷查：（一）原告主張依土地登記規則第一百三十一條及第一百三十三條規定申請塗銷系爭土地地上權登記，按前揭內政部六十年十月十六日函釋意旨以觀，所謂「除繼承外，似仍應由該他項物權原權利人聲請塗銷，地政機關不得逕行辦理塗銷。」者，係指繼承人若同時為物權之所有權人及他項權利人，即混同狀態下，而由其自行聲請塗銷（他項權利）登記時，地政機關得逕行辦理塗銷登記；除此之外，如他項權利未辦理塗銷登記前，所有權復移轉於第三人者，則應由原權利人負塗銷該物權登記之義務，若原權利人不履行此項義務，取得權利人自得訴請其塗銷，並持憑法院之塗銷判決書及判決確定證明書，單獨聲請塗銷登記，而不能逕行代位原權利人為塗銷登記之申請，地政機關亦無從逕為塗銷該他項權利登記。是以，原告主張以利害關係人身份申請塗銷登記乙節，於法未合。（二）次查原告等並非原地上權人吳著祿之繼承人，是依前揭函釋意旨，土地所有權與地上權混同後未辦理塗銷登記，所有權復移轉於第三人者，應由第三人會同原地上權人辦理地上權塗銷登記，自應由吳著祿之繼承人吳效成等人或塗等之繼承人，檢具地上權塗銷同意書（即由吳效成等人或渠等之繼承人主張該地上權之存續對渠等有無法律上之利益）等相關文件協同辦理塗銷登記，以資適法。（三）末查本件原地上權人吳著祿死亡後，其繼承人吳效成等人並未以「混同」為由提出塗銷登記之申請，是系爭土地之所有權移轉予原告等所有時，其地上權之存續於權利人或第三人是否有法律上之利益不明，甚或當事人於買賣系爭土地時究有何約定亦未可知；況民法第七百六十二條但書規定之情事，尚非屬被告所得審認之範圍。至原告稱本件如訴請法院判決塗銷，是否將因無起訴之必要及欠缺權利保護要件而經法院判決駁回，亦非被告所得審認之範圍，併予敍明。從而被告以本件原告逾期未補正為由，依前揭規定及內政部函釋意旨所為駁回申請之處分，於法並無不合，應予維持。本件原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理由
按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」。又土地登記規則第五十一條第一項第四款規定：「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敍明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」再按「．．．民法第七六二條規定，同一物之所有權與其他物權，歸屬於同一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。．．．惟在實務上，除繼承外，似仍應由該他項物權原權利人聲請塗銷，地政機關不得逕行辦理塗銷。．．．」內政部六十年十月十六日台內地字第四三九二五七號函釋有案。末按「關於土地所有權與地上權混同，在未辦理塗銷登記前，所有權移轉登記於第三人者，如何申請地上權混同塗銷登記疑義乙案，請比照本部六十年十月十六日台內地字第四三九二五七號函規定辦理。」內政部七十五年七月二十六日台內地字第四二八三五四號函釋有案。本案訴外人吳著祿於民國三十五年五月十日將台北市○○區○○段一小段七一五地號土地（重測後）贈與其子吳孝成、吳孝忠、吳孝友及吳孝廉等人，並於三十七年三月八日登記完畢。嗣於四十五年五月三日由吳著祿設定地上權於上開土地上，約定無租金，權利存續期間自四十五年一月一日起活期。嗣吳著祿於五十三年二月二十八日死亡，由吳孝成等人繼承上開系爭土地地上權。上開土地自六十六年十二月十三日至六十八年一月五日陸續由吳孝成等買賣移轉登記予原告及柯郭春、謝月江、謝阿玉等人共有。原告於八十七年十一月十七日以系爭地上權業因與所有權混同而消滅為由，向被告申請塗銷地上權登記，因所有權人吳孝成等於申請繼承登記時，未申辦地上權混同消滅登記，嗣後又買賣移轉登記予原告等，地政機關不得逕行辦理塗銷，被告乃依財政部上開函釋規定，函知原告於十五日內檢附吳孝成等人所出具之地上權塗銷登記同意書等文件辦理塗銷登記。原告逾期未補正，被告遂以八十八年一月二十日北駁字第二七三六三、二七三六四號駁回通知書駁回其申請。原告不服，循序提起行政訴訟，主張略謂：㈠、本件地上權已因混同而消滅，何以不能由利害關係人依土地登記規則第一百三十一條、一百三十三條之規定申請塗銷登記？㈡、依內政部六十年十月十六日台（六十）內地字第四三九二五七號函釋已明確釋明，在「繼承」之情形下，為本函釋之例外（即地政機關得逕為塗銷），而本件義務人吳著祿已於民國五十三年二月二十八日死亡，當時之土地所有權人恰為其繼承人，此有戶籍謄本及土地謄本可稽，是繼承效力於當時即已發生，亦即當時混同效力已經發生，而使地上權在當時即因混同而當然消滅，且當時依其上土地登記簿記載觀之並未另有他項權利人，明確無民法第七百六十二條但書情事。易言之，該項地上權於繼承發生當時，已因混同而在法律上發生消滅，是應得逕為塗銷登記，並免影響登記簿之真實性。㈢、至七十五年七月二十六日台（七五）內地字第四二八三五四號函釋，則係針對地上權與所有權「因繼承以外之原因混同」所為之釋示。如謂土地迄今有地上權登記，可認義務人當時出賣所有權時可能與買受人另有協議，故不宜逕為塗銷。然查定有存續期間之地上權，當事人在存續期間屆滿前私下也可能另有協議，惟期間一經屆滿，依法登記機關仍得依利害關係人之聲請逕予塗銷（土地登記規則第一百三十三條）。依此觀之，足認私下協議仍應受民法第七百五十八條之拘束，即法律行為非經登記不生效力。本件依民法第七百六十二條之規定，地上權已因混同而消滅，應無疑義。㈣、本件如訴請法院判決塗銷，因地上權於繼承時已因混同而消滅，必遭法院以「無起訴之必要」及「欠缺權利保護要件」為理由判決駁回。㈤、推測內政部上揭函釋之真意，無非怕地上權利人受不測之害，實則純乃似是而非之顧慮，蓋地上權人所取得者乃債權之性質，非經登記不生效力，地政機關依申請逕為塗銷系爭已因混同而消滅之地上權，形式上雖對地上權人不利，惟實際上根本未損及其固有債權云云。惟查：原告主張依土地登記規則第一百三十一條及第一百三十三條規定申請塗銷系爭土地地上權登記，按前揭內政部六十年十月十六日函釋意旨以觀，所謂「除繼承外，似仍應由該他項物權原權利人聲請塗銷，地政機關不得逕行辦理塗銷。」者，係指繼承人若同時為物權之所有權人及他項權利人，即混同狀態下，而由其自行聲請塗銷（他項權利）登記時，地政機關得逕行辦理塗銷登記；除此之外，如他項權利未辦理塗銷登記前，所有權復移轉於第三人者，則應由原權利人負塗銷該物權登記之義務，若原權利人不履行此項義務，取得權利人自得訴請其塗銷，並持憑法院之塗銷判決書及判決確定證明書，單獨聲請塗銷登記，而不能逕行代位原權利人為塗銷登記之申請，地政機關亦無從逕為塗銷該他項權利登記。是以，原告主張以利害關係人身份申請塗銷登記乙節，於法未合。次查原告等並非原地上權人吳著祿之繼承人，是依前揭函釋意旨，土地所有權與地上權混同後未辦理塗銷登記，所有權復移轉於第三人者，應由第三人會同原地上權人辦理地上權塗銷登記，自應由吳著祿之繼承人吳效成等人或塗等之繼承人，檢具地上權塗銷同意書（即由吳效成等人或渠等之繼承人主張該地上權之存續對渠等有無法律上之利益）等相關文件協同辦理渠銷登記，以資適法。末查本件原地上權人吳著祿死亡後，其繼承人吳效成等人並未以「混同」為由提出塗銷登記之申請，是系爭土地之所有權移轉予原告等所有時，其地上權之存續於權利人或第三人是否有法律上之利益不明，甚或當事人於買賣系爭土地時究有何約定亦未可知；況民法第七百六十二條但書規定之情事，尚非屬被告所得審認之範圍。至原告稱本件如訴請法院判決塗銷，是否將因無起訴之必要及欠缺權利保護要件而經法院判決駁回，亦非被告所得審認之範圍，併予敍明。從而被告以本件原告逾期未補正為由，依前揭規定及內政部函釋意旨所為駁回申請之處分，於法並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日最 高 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 法 官 曾 隆 興 法 官 吳 錦 龍 法 官 徐 樹 海 法 官 鄭 淑 貞 法 官 林 家 惠 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 王 福 瀛 中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日
