要旨
前臺灣省政府警政廳八十七年八月二十一日警人甲字第六三八號令漏未註明係依被告內政部警政署簡便行文表辦理，既經公務人員保障暨培訓委員會認以依其外觀核屬該廳自為之處分，而撤銷該處分，並經該廳於八十八年五月二十七日以八十八警人甲字第三四四號令重新核布原告免職處分予以補正，並追溯自原告收受前令之日期生效。因其本質上仍屬經主管機關即被告依法定程序核定免職有案，而僅處分書記載內容之瑕疵，尚不影響被告所為原免職處分應有之效力。 參考法條：公務人員保障法 第 18 條（85.10.16）
案由
最高行政法院判決 九十年度判字第一七五一號原 告 甲○○ 被 告 內政部警政署 代 表 人 王進旺
主文
原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 緣原告原係臺南縣警察局警員，於民國八十六年十二月間非法吸用安非他命，經採集尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應，業經檢察官提起公訴。被告乃以八十七年八月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表核定免職，並函知前臺灣省政府警政廳（於八十八年七月一日併入內政部警政署）依規定程序辦理，經該廳以八十七年八月二十一日警人甲字第六三八號令予以免職。原告不服前臺灣省政府警政廳上開免職令，循序向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審，經該會以八十八年四月二十一日八八公審決字第○○六三號再復審決定，以前台灣省政府警政廳上開免職令未註明係依前揭被告簡便行文表辦理，且該廳亦無權為警察人員之免職處分，將復審決定及原處分均撤銷。嗣前臺灣省政府警政廳依據該會再復審決定意旨，另以八十八年五月二十七日八十八警人甲字第三四四號令重新核布免職令，註明依據前揭被告簡便行文表辦理，並追溯自原告收受前免職令之日（八十七年八月二十七日）生效。原告對上開免職之處分不服，提起復審、再復審，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次： 原告起訴意旨略謂：一、按「警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予以免職：一、公務人員考績法規所定一次記二大過情事之一者。」又「本條例第二十九條及第三十一條所稱主管機關為內政部警政署。」警察人員管理條例第三十一條第一項第一款暨施行細則第十九條分別定有明文，是對警察人員為免職之行政處分，限於內政部警政署，不得由其他機關越俎代庖，自不待言。乃本案對原告為免職之行政處分，仍由前臺灣省政府警政廳以八十八年五月二十七日八十八警人甲字第三四四號令為之，此所為之免職處分，核與前揭警察人員管理條例暨施行細則所定之行政處分程序不符，自不得以前揭臺灣省政府警政廳之免職令取代原應由內政部警政署所為之免職處分。二、再者，原臺灣省政府警政廳於前揭免職令中，雖於說明欄第一項記載「依據內政部警政署八十七年八月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表辦理。」之意旨，然該簡便行文表僅係內政部警政署與原臺灣省政府警政廳間往來之公文，其內容無非在回覆原臺灣省政府警政廳所呈擬對原告為免職處分之意見而已，並非內政部警政署對原告所發之免職命令，是該內政部警政署之簡便行文表並不生對原告為免職處分之效力。三、退而言之，縱認內政部警政署八十七年八月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表可勉強解釋為對原告所為之免職處分，然無論係內政部警政署或原臺灣省政府警政廳均迄未將該簡便行文表送達原告，原告迄不知該簡便行文表之內容，何能認定該簡便行文表已發生對原告為免職處分之效力？四、再按免職處分係屬主管機關所為對外直接發生法律效力之單方行政行為，屬行政處分之一，其形諸事書面者，自以送達相對人或利害關係人時始發生效力，此為當然之解釋，亦可由八十八年二月三日經公佈之行政程序法第一百十條第一項確知。本案對原告所為之免職處分，原應由主管機關即內政部警政署核發免職令，惟原告迄未曾收受內政部警政署核發之免職令或相關之處分，而原臺灣省政府警政廳所發之免職令並不等同於內政部警政署之免職處分，是本案關於原告現尚未受有合法之免職處分，應可認定。五、查行政處分原有其一定之程序，就本案對原告所為之免職行政處分而言，其應遵守之程序必須為主管機關即內政部警政署所為之免職處分，惟本案對原告所為之免職處分卻以原臺灣省政府警政廳所頒八十八警人甲字第三四四號令為之，其在外觀上已不符行政處分之形式要件；況該免職命令內又於理由欄第三項內記載「並追溯自田員收受免職令之日（八十七年八月二十七日）生效。」等語，凡此均違反行政處分之形式要件與生效要件，原告依循法定程序，向內政部及公務人員保障及培訓委員會申請復審及再復審，詎該二機關仍未就行政處分之形式程序及生效程序審酌，迭將原告之聲請駁回，原告自難甘服，依法在法定期間內提起本案行政訴訟。茲本案對原告所為之免職處分確有程序上及生效要件上之瑕疵：㈠原臺灣省政府警政廳於八十八年五月二十七日所發八十八警人甲字第三四四號令並非主管機關內政部警政署所為之行政處分。㈡內政部警政署八十七年八月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表僅屬其與原臺灣省政府警政廳間之公文往返，亦非行對原告所為免職之行政處分。㈢縱認前揭簡便行文表可視同為對原告免職之行政處分，然主管機關迄未將該簡便行文表送達於原告，而原臺灣省政府警政廳亦僅在前揭免職令中述及依照前揭簡便行文表辦理，並未將該簡便行文表附件一併送達原告，則該視為免職處分之簡便行文表亦迄未發生效力。㈣原告係於收受原臺灣省政府警政廳八十八年五月二十七日所發八十八警人甲字第三四四號令後，始知有主管機關內政部警政署八十七年八月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表存在，縱採取對原告為最不利之解釋，則該具有免職處分效力之簡便行文表亦應解釋為原告收到原臺灣省政府警政廳八十八年五月二十七日所發八十八警人甲字第三四四號令後，始生送達之效力，該免職處分亦應以原告收受時始發生效力，乃原臺灣省政府警政廳八十八年五月二十七日所發八十八警人甲字第三四四號令竟於說明欄第三項內記載將原告之免職處分追溯自原告收受免職令之日即八十七年八月二十七日生效，與行政程序之生效要件顯相違背。六、本案對原告所為之免職處分，存在程序要件及生效要件之重大瑕疵，顯應予撤銷，乃迭經復審及再復審程序，上級機關內政部及公務人員保障及培訓委員會均未審酌上揭行政處分之程序要件及生效要件，對原告所提之復審及再復審請求均予駁回，顯非適法。爰起提本件行政訴訟祈請鈞院將公務人員保障暨培訓委員會八八公審決字第一九九號再復審決定書、內政部八十八年九月二十三日台八八內訴字第八八○五八九一號復審決定書暨原臺灣省政府警政廳八十八年五月二十七日八十八警人甲字第三四四號令等均予撤銷。七、按「行政行為應依下列原則為之：一採取之方法應有助於目的之達成。二有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」為行政程序法第七條所明定，而原告所觸犯係毒品危害防制條例之施用二級毒品罪，而警察人員管理條例第三十一條第一項第一款規定：「警察人員如有左列各款情形之一者，主管機關應予免職：公務人員考績法所定一次記二過情事之一者」，而公務人員考績法施行細則第十四條第一項第二款第七目「破壞紀律，情節重大者。」，是依上開規定，警察人員如有破壞紀律之行為且情節重大者，主管機關內政部警政署即應依法予以免職，惟破壞紀律情節重大，係不確定法律概念，在適用上須符合比例原則，且須該破壞紀律之情事只能以免職處分方能維持紀律，而觀之其他目所列之情形，均為侵害國家法益之行為，而施用二級毒品罪於法律評價上係認為病患，非罪犯，所侵害之法益相去甚多。再公務人員考績法第十二條之規定，對公務人員之懲處種類計有免職（記二大過）、記大過、記過及申誡四種，再依行政程序法第七條之規定，對此病患以免職處分似有過重，況除免職處分外，尚可以記大過之方式為之，亦可達到維持紀律之目的，且對原告權益所受之損害最小，免職處分並非是唯一維持紀律之方式，內政部警政署之處分當有違比例原則。茲原由臺灣省政府警政廳所發之免職令即不生免職之效力，祈請鈞院賜判如原告訴之聲明所示，將公務人員保障暨培訓委員會八八公審決字第一九九號再復審決定書、內政部八十八年九月二十三日台八八內訴字第八八○五八九一號復審決定書暨原臺灣省政府警政廳八十八年五月二十七日八十八警人甲字第三四四號令均撤銷，由主管機關內政部警政署更新審酌，苟仍認對原告為免職處分並未違反比例原則，仍應依行政程序，以維權益等語。 被告答辯意旨略謂：一、查依公務員服務法第五條規定：「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕縱貪惰．．．．吸食煙毒等，足以損失名譽之行為。」是以，原告身為警察人員，除應全力打擊犯罪，包含查緝煙毒，以杜絕治安亂源外，更應誠實清廉，以維護優良警譽（紀）。惟原告未能潔身自愛，竟以身試法，涉嫌吸食安非他命，經渠同意採集尿液送臺南縣衛生局檢驗結果，呈安非他命陽性反應，並經檢察官提起公訴，核原告行為已構成公務人員考績法施行細則第十四條第一項第二款第七目規定：「破壞紀律，情節重大」一次記二大過之情事，依警察人員管理條例第三十一條第一項規定應予免職，被告爰於八十七年八月五日上午九時三十分召開八十八年度考績委員會第二次會議，決議予以免職，即以八十七年八月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表核復前臺灣省政府警政廳據以八十七年八月二十一日警人甲字第六三八號令發布免職處分。嗣雖經公務人員保障暨培訓委員會決定以，依警察人員管理條例第三十一條所為之免職處分，其權責機關應為被告，且該廳發布之免職處分，未註明係依據被告前揭文號簡便行文表辦理之程序上瑕疵為由，予以決定撤銷原處分，該廳爰依據該會決定意旨，於八十八年五月二十七日以八十八警人甲字第三四四號令重新發布原告免職處分，被告及該廳所為，均係依法行政，認事用法，並無不當。二、至原告指稱「所為之免職處分確有程序及生效要件之瑕疵」乙節，說明如下：（一）有關警察人員免職處分之權責機關，查警察人員管理條例於六十五年一月十七日制定公布及警察人員管理條例施行細則於六十五年七月十五日訂定發布，對警察人事管理採集中管理，均由內政部辦理之。另臺灣省及臺北市（高雄市政府是時尚未成立）警察人員之任用、考績及停職、免職等事項暫行授權乙節，前經內政部函准銓敘部六十八年三月二十日台楷甄四字第○七一八一號函以轉奉考試院六十八年三月七日（六八）考台秘一字第○六○○號函示：「警察人員管理條例第十二條、第十三條、第十九條所列事項，為因應當前需要，函復內政部暫行授權省警務處及市警察局統籌作業，陳由省、市政府核定發布」；是以，被告七十四年十一月二十日發布「內政部警政署人事業務擴大授權規定」授權表，獎懲部分免職核定機關註明「警政署、省政府」，係指當時被告與台灣省政府警務處合署辦公期間，警察人員之免職案件，應先循警務系統報由署（處）審核後，再報省（市）政府核定發布。（二）由上揭警察人員免職處分之授權規定得知，「前臺灣省政府警政廳擬議免職案件請示單陳報被告，並提經被告考績委員會審議決議『予以免職』，被告以簡便行文表答復該廳，該廳爰據以發布免職令」，該程序核符上開規定，係屬「多層級行政處分」，就其內容而言，前者係上級行政機關對下級行政機關之指示，尚無直接對外發生法律效力；後者則引述上開被告核定文號，方構成完整之行政處分；是以，本案前臺灣省政府警政廳於八十七年八月二十一日所發布警人甲字第六三八號令（該免職令原告係於八十七年八月二十七日收受）漏未註明係依前揭被告簡便行文表辦理，公務人員保障暨培訓委員會認以依其外觀核屬該廳自為之處分，而撤銷該處分，尚無疑義。（三）惟上開行政處分在本質上經主管機關被告核定有案，而僅處分書附款有所瑕疵，既經該廳於八十八年五月二十七日以八十八警人甲字第三四四號令重新發布原告免職處分加以補正，並追溯自渠收受前令之日期，乃符合人事管理之需要（按原告違法事證明確，渠於八十七年八月二十七日收受免職處分後即未上班）。三、本案原告於八十六年十二月間連續非法吸食安非他命之事實，足堪認定。按原告身為警察人員，本應以取締非法為職責，卻知法犯法，非法吸食毒品，其行為已嚴重損及警紀及警譽，被告為整飭警紀，核復前臺灣省政府警政廳據以發布免職處分，並無不當；嗣後雖經檢察官聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，台南地方法院予以判決免刑確定，惟仍無損其曾吸食安非他命之事實，原告稱其所觸犯係毒品危害防制條例之施用二級毒品罪，渠係病患，非罪犯，被告之處分當有違比例原則云云，均不足採。四、綜上結論，本件原告之訴為無理由，建請駁回並維持原處分等語。
理由
按公務人員保障法第十八條規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」所稱原處分機關，係指作成行政處分之機關，依上開規定，包括「服務機關」或「人事主管機關」。又有關行政處分機關之認定，因於公務人員保障法並無明定，應依同法第二十二條準用行為時訴願法第八條（即現行訴願法第十三條）：「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關。」之規定辦理。且依公務員服務法第三條前段之規定：「公務員對於兩級長官同時所發命令，以上級長官之命令為準。」故公務人員如基於同一事實而受兩級機關分別發給相同結果之行政處分時，自應以上級機關所發之行政處分為據，認定行政處分機關。又按警察人員管理條例第三十一條第一項規定：「警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予以免職：一、公務人員考績法規所定一次記二大過情事之一者。．．．」及其施行細則第十九條規定：「本條例第二十九條及第三十一條所稱主管機關為內政部警政署。」件原告原係臺南縣警察局新化分局警員，因非法吸食安非他命，被告以其行為破壞紀律，情節重大，依警察人員管理條例第三十一條第一項第一款及公務人員考績法施行細則第十四條第一項第二款第七目之規定，以八十七年八月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表核定免職，並函知前臺灣省政府警政廳辦理，該廳爰以八十八年五月二十七日警人甲字第三四四號令核布免職，並通知原告。依上開規定，本件免職處分之權責機關應為內政部警政署即被告，合先敘明。次查原告自八十六年十二月間起至八十七年一月十日止，連續吸用麻醉藥品安非他命多次，經採尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應，復經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，有該署檢察官八十七年度偵字第二○四○號起訴書在卷可稽。被告乃於八十七年八月五日經八十八年度考績委員會第二次會議決議後，以同年月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表核復前臺灣省政府警政廳略以：「．．．經本署考績委員會八十八年度第二次會議決議予以免職，請依規定程序辦理，．．．」嗣原告雖經臺灣臺南地方法院八十七年度易字第八九二號判決免刑在案，惟查其理由係以原告於八十六年十二年間起至八十七年一月十日止，連續吸用安非他命之事實，雖足堪認定，然原告於受判決前經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，爰依八十七年五月二十日公布之毒品危害防制條例第二十條及第三十五條規定，予以免刑判決，亦有該判決書附卷可查。被告以原告為警察人員，本應以取締非法為職責，卻知法犯法，非法吸食毒品，其行為已損及警譽及警紀，為整飭警紀，追究行政責任，爰認原告破壞紀律，情節重大，以八十七年八月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表核定應予免職，並函知前臺灣省政府警政廳依規定程序辦理，嗣並經該廳以八十八年五月二十七日八十八警人甲字第三四四號令重新核布免職令，註明依據前揭被告簡便行文表辦理，並追溯自原告收受前免職令之日（八十七年八月二十七日）生效。揆諸前揭規定，經核並無違誤，一再復審決定遞予維持，亦無不合。原告起訴主張詳如事實欄所載，前已論明部分，爰不再贅述。經查本件前臺灣省政府警政廳八十七年八月二十一日警人甲字第六三八號令（該免職令原告係於八十七年八月二十七日收受）漏未註明係依前揭被告簡便行文表辦理，既經公務人員保障暨培訓委員會認以依其外觀核屬該廳自為之處分，而撤銷該處分，並經該廳於八十八年五月二十七日以八十八警人甲字第三四四號令重新核布原告免職處分予以補正，並追溯自原告收受前令之日期生效。因其本質上仍屬經主管機關即被告依法定程序核定免職有案，而僅處分書記載內容之瑕疵，尚不影響被告所為原免職處分應有之效力。又依行為時訴願法第八條但書規定，上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關。系爭被告所為應予免職之處分，既經其下級機關前臺灣省政府警政廳將免職令核布後，送達受處分人即原告收受，即發生效力。縱其形式之記載有所疏漏，亦應於其補正瑕疵後，溯及前核布送達時發生效力。原告主張前臺灣省政府警政廳八十八年五月二十七日八十八警人甲字第三四四號令並非主管機關所為之行政處分；被告八十七年八月十二日八七警署人字第五九七六五號簡便行文表僅屬其與前臺灣省警政廳之公文往返，並非對原告之行政處分。又被告之上開簡便行文表未一併送達原告，該免職處分迄未生效；及前臺灣省警政廳將免職處分生效日追溯自原告收受前免職令之日即八十七年八月二十七日生效，與行政程序之生效要件顯相違背云云，揆諸前揭規定及說明，經核均無足採。末查原告於八十六年十二月間起八十七年一月十日止，確有連續吸用麻醉藥品安非他命多次之事實，已如前述。按原告身為警察人員，本應以取締非法為職責，卻知法犯法，非法吸食毒品，其行為已嚴重損及警紀及警譽，被告為整飭警紀，核復前臺灣省政府警政廳據以核布免職處分，於法洵無違誤。嗣後雖經檢察官聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院判決免刑確定，惟仍無損其曾吸食安非他命之事實，原告訴稱其所觸犯係毒品危害防制條例之施用二級毒品罪，渠係病患，非罪犯，被告之處分有違比例原則云云，殊無可採。原告起訴論旨，並無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日最 高 行 政 法 院 第 五 庭 審 判 長 法 官 廖 政 雄 法 官 趙 永 康 法 官 林 清 祥 法 官 鍾 耀 光 法 官 姜 仁 脩 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 蘇 金 全 中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日
