要旨
土地法第三十四條之一所規定之共有人優先承購權，究其本質為買賣契約，買賣契約究其債權契約而言固為諾成契約，惟其契約成立後能生效而產生物權契約以移轉不動產所有權移轉登記之要件，因其為要物契約，須以提出價金給付為生效要件，在不動產買賣契約尚須依民法第七百六十條規定訂立書面契約而為要式行為。本件原告對系爭土地向被告及出賣人表示行使優先承買權，縱使其已得全體公同共有人同意，因其尚未給付價金，亦未訂立所有權移轉之書面物權契約，僅有債權契約之效果，原告既未依上開債權契約依法聲請假扣押或假處分，難謂對系爭土地已取得土地法第七十八條第八款即土地登記規則第一百二十四條之限制登記。 參考法條：土地法 第 34-1 條 (89.01.26)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第三三二號原 告 陳淑慎 陳淑娟 許陳淑真 陳淑慧 指定送達代收人 陳國雄律師 被 告 臺北市士林地政事務所 代 表 人 張雅音 右當事人間因所有權登記事件，原告不服內政部中華民國八十八年七月二十二日台八八內訴字第八八○四六一二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文
原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 緣坐落台北市○○區○○段一小段二二七、二三三、二三四地號等三筆土地，係由訴外人陳敬孟、陳敬哲、陳敬輝等三人分別共有持分合計一○○分之八○，陳敬崇分別共有持分一百分之四，另原告等四人與訴外人陳敬斌、陳敬平、陳敬宏、陳敬賢及陳敬盈等九人公同共有持分一○○分之一六。陳敬孟、陳敬哲及陳敬輝等三人於民國八十六年六月間擬將上開土地應有部分出售予龍邦建設股份有限公司，原告等四人（未包括公同共有人陳敬斌、陳敬平、陳敬宏、陳敬賢及陳敬盈等五人）於被告未收件前，即委託律師於八十六年六月十六日函知被告請駁回上開土地之移轉登記，並表示同意依土地法第三十四條之一規定優先承購。陳敬盈、陳敬哲及陳敬輝等三人隨即於八十六年八月十三日依土地法第三十四條之一，檢附土地登記規則第三十四條規定之申請書等證明文件，向被告申辦上開土地所有權移轉登記，因原告等四人未得陳敬斌、陳敬平、陳敬宏、陳敬賢、陳敬盈等其他公同共有人同意行使優先購買權，且陳敬孟、陳敬哲及陳敬輝等於八十七年六月二十三日依土地法第三十四條之一第三項規定，向台北士林地方法院提存新台幣（下同）二五、二一四、四九○元，及提出上開土地持分共有人陳敬崇之土地地價受領證明後，被告乃於八十七年七月六日辦竣所有權移轉登記，並以八十七年七月十三日北市士地一字第八七六○九八二三○○號函知原告，原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂：一、茲據土地法第三十四之一規定，有關共有人優先承購權之行使，並不因共有形態之不同而有差別，不論分別共有或公同共有，均不以共同行使為必要，由其中一人單獨為之，洵無不可，業經司法院（七六）廳民二字第一八八四號函覆台高院見解所肯認：㈠、按「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」土地法第三十四條之一第四項定有明文，又同條第五項亦明文規定，於公同共有亦準用分別共有人優先承購權行使之相關規定，準此，有關優先承購權之行使，顯然不因其為公同共有人抑或分別共有人而異其旨趣，並不以共同行使為必要，倘具共有人之身份者，即可任其單獨為之，此觀法條規定即為明證。㈡、經查司法院（七六）廳民二字第一八八四號函覆台高院見解復已明確表示：「共有土地或建物之共有人依土地法第三十四條之一規定為出賣時，其中有應有部分為公同共有者，該應有部分之公同共有人如擬行使優先承買權，則此項優先承買權係基於其為共有土地或建物之分別共有人而當然發生，自可排除民法第八百二十八條之適用，而逕行加以主張，無庸經其他公同共有人全體之同意。」考土地法規範共有人優先承購權之目的，旨在消滅不動產物權之共有關係或減少共有人之人數，避免土地利用更加分散，以期使土地所有權趨於集中，促進不動產之有效利用，及消弭因共有而生之糾葛，是為貫徹前揭立法意旨，優先承購權之行使於解釋上自無枉加予以限縮之必要，不論是分別共有或公同共有，共有人單獨或共同主張優先承買權之權利，均不因此而受影響，否則土地法第三十四條之一第五項準用之規定豈非形同具文？職是，上開司法院見解亦係本此立法意旨就共有土地或建物於應有部分有公同共有之情況為一般法理之闡述，僅因適逢所討論之案例類型涉有自耕能力之限制，然該司法院見解所涉及之基本法令疑義與本案並無二致，衡情以觀，本案理應本於同一法理予以援用為當。㈢、矧本案原告等就系爭土地之持分雖係為公同共有，惟原告等公同共有人與出賣人陳敬孟、陳敬哲、陳敬輝等人，仍維持分別共有之關係，揆諸前揭說明，原告等依法自有單獨主張優先承購之權利，蓋此項優先承購權，乃係基於為陳敬孟等人之分別共有人而當然發生，而土地法相對於民法既為特別法，理應優先適用，是以，原告等於優先承購權之行使上，自可排除民法第八百二十八條之適用，逕行本於共有人之地位為單獨主張，無庸得全體公同共有人之同意，灼然無疑，故原告等依法行使優先承購權，於法洵屬有據。二、詎被告卻置前揭司法院適用法律明文闡述之法律見解於不顧，並無視原告等業已合法行使優先承買權之主張，逕於八十七年五月四日來函以原告等內政部就本案法令適用疑義所得之結論，其內容略以：公同共有人按民法第八百二十八條之規定，應得公同共有人全體之同意，始得行使優先承買權云云，反認原告等之主張係屬無稽，進而續為受理上揭土地買賣之移轉登記事宜，實已嚴重影響原告等之權益。惟查前揭內政部會議之結論，不獨未有司法院民事廳派員出席，復顯已抵觸前揭司法院之見解，並妄加土地法第三十四條之一規定所無之限制，逕自限縮共有人優先承買權行使之範圍，洵有違民主法治國家之法理，亦違土地法優先承買權之立法本旨，其內容自有再行審酌之必要。況揆諸法治國家權力分立之原則，有關適用法律、解釋法律之責，係屬司法院管轄，現司法院民事廳既已就有關優先承買權行使之疑義有所闡釋，行政機關自應受其拘束予以遵從，無需另為結論，司法院更無庸再為法律應如何適用之再次闡明，此為現代民主法治國家當然之理，殆無庸議。三、按「申請土地移轉登記時依土地法第三十四條之一第四項或農地重劃條例第五條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。但依土地法第一百零四條第二項、第一百零七條或耕地三七五減租條例第十五條第一項、第二項規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，應檢附證明文件。依前項規定申請登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議者，除其優先購買權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請。」「有左列各款情形之一，登記機關應以書面敍明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」土地法第八十一條、第五十一條定有明文，又「土地登記，不僅可予公定力之證明，且依現行法令，為取得、設定、移轉、變更或消滅土地權利發生效力之要件。是以地政機關接收登記聲請書後，應先審查證明無誤，始得為之登記。如應否登記，發生疑義，或經審查結果，依登記法令認為有瑕疵者，除經司法機關裁判後再予登記外，自不得率予照准。此徵諸土地法第五十五條、第五十六條、第七十五條，土地登記規則第三十七條至第三十九條之規定，意至明顯。」行政法院四十二年判字第十三號見解足資參照。職此，原告等業以書面行使優先承買權，並就法令疑義數度委請陳國雄律師提出異議在案，稽諸上開判決見解，其所涉法令疑義倘非訴諸法律程序，經司法機關為裁判後，自無從為應否登記之決定，而行政機關既無率為闡釋，率為論斷之權限，地政機關自應依法駁回上揭土地移轉登記之申請，當不容疑。四、復查系爭三筆土地係為陳敬斌、陳敬平、陳敬盈、陳敬宏、陳敬賢及原告等四人基於繼承公同關係與陳敬孟、陳敬哲、陳敬輝、陳敬崇所共有，而本案爭議之產生係導因於陳敬孟、陳敬哲、陳敬輝等三人，欲就系爭土地與龍邦建設股份有限公司為買賣之緣故，是以念於彼此之親誼、利害，事實上實難有獲得全體公同共有人同意之可能，至為灼然。再者，關於遺產之繼承，繼承人固可辦理公同共有之繼承登記，惟若繼承人欲就遺產之繼承及分割，逕行辦理各別所有繼承之登記，於法亦無不合，此有行政院秘書處台內字第四九五八號函文見解可稽，是以，本案既基於繼承而公同共有，本得因分割而各別辦理登記，從而單獨主張優先承買權，故就法理而言，實不應僅因登記方式之不同而共有人權利之行使受有影響，事理應然，依民法第一百四十八條之規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」茲就內政部系爭結論而言，不僅有助長少數公同共有人為謀私利，而濫用權利損害其他共有人之嫌，更有背於土地法訂立共有人優先承買權之立法本旨，滋生優先承買權行使之困擾，自不足採。五、揆諸前述，是知前揭內政部會議之結論，顯有違誤之處，為此，原告等特委請陳國雄律師數度代函表明該結論之違法不當，並請被告即依土地登記規則第四十九條第二項、第五十一條規定，駁回前揭三筆土地移轉登記申請，惜皆未蒙置理，被告不依有權解釋機關所為之法律適用宣示處理人民之申辦事務，顯為明知而故意違法，不獨業已致原告等之權益因而受損，復顯背於法治國家原則，無由枉加限縮優先承買權行使之範圍，有違共有人優先承買權之立法本旨，要非僅憑內政部之一紙函令即得藉以狡飾、卸責。請將原處分暨訴願、再訴願決定均撤銷等語。 被告答辯意旨略謂：一、按民法第八百二十八條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」土地法第三十四條之一規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。依法得分割或為其他處分之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割或處分者，任何共有人得聲請該管市、縣地政機關調解；調解不成立者，該管地政機關得依任何人共有人之聲請，移送該管司法機關審理。」土地登記規則第三十四條規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件。」、第四十九條規定：「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請登記案件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿。但依法應予公告或停止登記者，不在此限。」第一百二十四條規定：「土地法第七十八條第八款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。前項限制登記，包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，及其他依法律所為禁止處分之登記。」內政部八十七年四月十四日台內地字第八七○四三二六號函釋：「．．．本案前經本部邀同司法院民事廳（未派員）、法務部、省市政府地政處會商，獲致結論如下：『共有土地或建物之共有人依土地法第三十四條之一規定為出賣時，其中應有部分為公同共有者，該應有部分之公同共有人如擬領取應得之對價、補償或行使優先承買權，依民法第八百二十八條第二項規定，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意』」二、本案原告等四人係主張渠等依土地法第三十四條之一第四項規定享有優先購買權，不服共有人陳敬孟、陳敬哲、陳敬輝等三人（分別共持分計一○○分之八○）與龍邦建設股份有限公司之土地所有權買賣移轉登記，惟原告四人與陳敬斌、陳敬平、陳敬宏、陳敬賢及陳敬盈等九人權利範圍為公同共有持分一○○分之一六，陳敬孟、陳敬哲、陳敬輝等三人之應有部分，權利範圍合計為一○○分之八○，是以無論依前揭民法第八百二十八條規定，或依土地法第三十四條之一第一項規定，陳敬孟、陳敬哲、陳敬輝等三人得依法處分系爭土地當無疑義。三、本案爭執點在於：原告四人與陳敬斌、陳敬平、陳敬宏、陳敬賢及陳敬盈等九人為公同共有人，得否基於渠等對出賣共有土地之多數分別共有人有土地法第三十四條之一第四項所定之優先購買權，從而在未經依法取得依前揭土地登記規則第一百二十四條所定限制登記原因，並進而完成限制登記之前，阻卻本案系爭土地所有權買賣移轉登記？亦即系爭土地原告等四人，得否不經公同共有人全體同意而行使優先購買權？依前揭內政部八十七年四月十四日台內地字第八七○四三二六號函釋：「共有土地或建物之共有人依土地法第三十四條之一規定為出賣時，其中有應有部分為公同共有者，該應有部分之公同共有人如擬領取應得之對價、補償或行使優先承買權，依民法第八百二十八條第二項規定，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」原告等四人之公同共有部分未經全體公同共有人同意，無法行使優先購買權，被告爰准陳敬孟、陳敬哲、陳敬輝等三人將系爭土地辦理所有權移轉登記，當無不合。四、被告等四人雖引據司法院七十六年二月二十日廳民二字第一八八四號函復臺灣高等法院見解執為其阻止系爭土地所有權買賣移轉登記之依據，惟該函釋係針對繼承耕地之公同共有人間，僅具有取得耕地身分中之其中一人而言，與本件案情不同，自不得一概而論。五、再者，土地法第三十四條之一規定之立法意旨，固為促進共有土地之合理利用，並非以損害少數共有人權益為目的，其為兼顧共有人間權益之均衡，避免以大吃小，乃有第四項優先購買權之規定。惟該項優先購買權之性質，實務上向認為係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有侵害，得依法向該共有人請求損害賠償（最高法院六十八年台上字第一一四七號判決參照）。亦有認「僅係共有人間之權利義務關係，並無對抗第三人之效力」（最高法院六十七年台上字第二○六二號判決參照），是以，本案原告等四人既本於土地法第三十四條之一規定對其他分別共有之土地所有權人主張優先購買權，如其主張業經向他共有人為承買之意思表示，而彼此對此一優先承買土地之買賣契約有所爭議時，自非不得循民事訴訟保全程序，於取得執行法院之假處分執行名義後，向被告為限制登記之申請，惟原告等四人既未依法積極舉證其有如何得禁止被告辦理系爭土地所有權買賣移轉登記之事實，被告依法准予他共有人為土地所有權買賣移轉登記，自無不合。請駁回原告之訴等語。
理由
按土地法第三十四條之一規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權，：應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分，變更或設定負擔時，應事先以書通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記。共有人出賣其應有部分，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。．．．」。民法第八百二十八條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」又土地登記規則第四十九條規定：「登記機關接受申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請登記案件，經審查證明無誤後，應即登載於登記簿。．．．」再按「．．．『共有土地或建物之共有人依土地法三十四條之一規定為出賣時，其中有應有部分為公同共有時，該應有部分之公同共有人如擬領取應得之對價、補償或行使優先承買權，依民法第八百二十八條第二項規定，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」內政部八十七年四月十四日台內地字第八七○四三二六號函釋有案，上開函釋核與土地法及民法相關規定意旨尚無不符，本院得援用之。本件坐落台北市○○區○○段一小段二二七、二三三、二三四地號等三筆土地，係由訴外人陳敬孟、陳敬哲、陳敬輝等三人分別共有持分一○○分之八○，陳敬崇分別共有持分一百分之四，另原告等四人與訴外人陳敬斌、陳敬平、陳敬宏、陳敬賢及陳敬盈等九人公同共有持分一○○分之一六，陳敬孟、陳敬哲及陳敬輝等三人於八十六年六月間擬將上開土地應有部分出售予龍邦建設股份有限公司，原告等四人（未包括公同共有人陳敬斌、陳敬平、陳敬宏、陳敬賢及陳敬盈等五人）於被告未收件前，即委託律師於八十六年六月十六日函知被告請駁回上開土地之移轉登記，並表示同意依土地法第三十四條之一規定優先承購。陳敬孟、陳敬哲及陳敬輝等三人隨即於八十六年八月十三日依土地法第三十四條之一，檢附土地登記規則第三十四條規定之申請書等證明文件，向被告申辦上開土地所有權移轉登記，因原告等四人未得陳敬斌、陳敬平、陳敬宏、陳敬賢、陳敬盈等其他公同共有人同意行使優先購買權，且陳敬孟、陳敬哲及陳敬輝等於八十七年六月二十三日依土地法第三十四條之一第三項規定，向台北市士林地方法院提存二五、二一四、四九○元，及提出上開土地持分共有人陳敬崇之土地地價受領證明後，被告乃於八十七年七月六日辦竣所有權移轉登記，並以八十七年七月十三日北市士地一字第八七六○九八二三○○號函通知原告，原告不服，循序提起行政訴訟，主張：依司法院（七六）廳民二字第一八八四號函及行政院秘書處四六、九、一二臺內字第四九五八號函，原告行使優先承購權自可排除民法第八百二十八條之適用而單獨主張，不須經全體公同共有人之同意，被告引用內政部八十七年四月十四日台內地字第八七○三四二六號函所為之原處分，於法不合云云。然按土地法第三十四條之一所規定之共有人優先承購權，究其本質為買賣契約，買賣契約究其債權契約而言固為諾成契約，惟其契約成立後能生效而產生物權契約以移轉不動產所有權移轉登記之要件，因其為要物契約，須以提出價金給付為生效要件，在不動產買賣契約尚須依民法第七百六十條規定訂立書面契約而為要式行為。本件原告對系爭土地向被告及出賣人表示行使優先承買權，縱使其已得全體公同共有人同意，因其尚未給付價金，亦未訂立所有權移轉之書面物權契約，僅有債權契約之效果，原告既未依上開債權契約依法聲請假扣押或假處分，難謂對系爭土地已取得土地法第七十八條第八款即土地登記規則第一百二十四條之限制登記。對被告尚難主張對系爭土地已取得限制登記即不得為所有權移轉登記之權限。從而被告以陳敬孟、陳敬哲及陳敬輝等三人對系爭土地之所有權應有部分為百分之八十，已逾三分之二，且已檢附土地登記規則第三十四條規定之申請書等證明文件（含登記原因證明文件即買賣契約書及所有權移轉契約書）及共有人陳敬崇之土地地價受領證明以及對原告等公同共有人向台北士林地方法院提存價金二五、二一四、四九○元於八十七年七月六日辦竣系爭土地所有權移轉登記，於法尚無不合。況原告等四人與陳敬斌、陳敬平、陳敬宏、陳敬賢、陳敬盈等公同共有人全體若欲確保其優先承買權之買賣債權契約使之生效而產生物權契約之效力時，依法應提起民事訴訟，依民事訴訟法第五十六條及民法第八百二十八條規定為必要共同訴訟，若僅有原告等四人提起時為當事人不適格，於法不合，足證原告主張依土地法第三十四條之一規定行使優先承購權時，不以原告等九人即公同共有人全體共同行使為必要，得由原告等四人單獨為之之主張為不足採據。次查：原告所提司法院七六、二、二十（七六）廳民二字第一八八四號函之所謂認為公同共有之繼承人子、丑、寅、卯四人中之子可以單獨主張優先承買，係因被優先承買之土地為農地，而公同共有人子、丑、寅、卯四人中僅子一人具有自耕能力，有該函文附訴願卷（證物四）可稽，與本案系爭土地非農地且不牽涉自耕能力者不同。而行政院秘書處四六、九、十二台內字第四九五八號函係指公同共有之繼承人全體協議同意「就遺產繼承及分割逕行辦理各別所有繼承登記，於法亦無不合，」（見訴願卷證物八），與本件原告等四人未經全體公同共有人九人同意之情形，案情不同，均難比附援引，據為本件有利原告認定之依據。綜上，原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日最 高 行 政 法 院 第 二 庭 審 判 長 法 官 陳 石 獅 法 官 徐 樹 海 法 官 彭 鳳 至 法 官 高 啟 燦 法 官 黃 合 文 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 陳 佩 玲 中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
