要旨
山坡地保育利用條例為水土保持法之特別法，應優先適用，且被告第一次處分係適用行為時山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款規定科處，並限期改正，原告未依限改正，其科罰自應適用八十七年一月七日修正後同條例第三十五條第二項規定。被告未察，卻將第一次處分與未依第一次處分之限期改正而應受科罰之規定割裂適用不同之法規，即一適用行為時山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款，另一適用水土保持法第三十三條第二項處罰，於法尚有未合。惟現行山坡地保育利用條例第三十五條第二項與水土保持法第三十三條第二項處罰構成要件及輕重相同，被告適用法規固有不當，及一再訴願決定未予糾正，亦有未合，但因判決結果並無不同，對原告亦無不利，原處分暨一再訴願決定仍應予以維持。 參考法條：山坡地保育利用條例 第 35 條 (89.05.17)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第三九一號原 告 張雅絨 被 告 宜蘭縣政府 代 表 人 劉守成 右當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國八十八年十月八日八八農訴字第八八一二九三二三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文
原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 緣被告於八十六年十二月三十日查獲原告未依法申請許可，擅在宜蘭縣員山鄉○○段粗坑小段四三六地號國有山坡地開挖整地，拓寬道路，整地面積○．二公頃，以其違反行為時山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，依同法第三十五條第一項第四款規定，以八十七年一月二十二日八七府農保字第七九八三號處分書裁處原告新台幣三萬元罰鍰，並限於八十七年三月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，且未經申請核准，不得再有違規行為。被告於八十七年十月三十一日現場複勘，原告於開挖地點已種植果樹，惟地表裸露處仍未植生覆蓋，未依上開行政處分之指定改正事實，實施全面植生，被告以其違反水土保持法第十二條第一項規定，依同法第三十三條第二項規定，以八十七年十一月十日八七府農保字第一三六三六六號處分書裁處原告新台幣六萬元罰鍰，並限於八十七年十二月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生。至其改正為止。原告不服，遂循序提起訴願、再訴願遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如次： 原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取，或堆積土、石、經營遊憩用地，設置墳墓，處理垃圾等廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫．．．。」固為八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第三十條所規定。但所指者限為「開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土石，經營遊憩用地，設置墳墓，處理垃圾等廢棄物，及其他開挖整地者」，始應先擬具水土保持計畫。本案土地，係民國六十五年二月五日之新登錄地。登錄前須有墾耕利用之事實，經有關單位勘查後，始得測量登錄，且測量勘查後，登記銓定為「旱」地目，顯示該地於民國六十五年二月以前已作「旱」地之農作經營使用。換言之，於上開年、月以前，該地既已作農業使用，縱使有開挖整地之行為，亦屬是時已完成之行為。況當時是否僅披除草木，鬆土種植抑開挖整地墾耕，亦有疑義，蓋在民國七十四年十二月二十日以前該地經省水土保持局等有關農業單位，依據山坡地保育利用條例第十六條規定，查定該地之可利用限度分類，屬坡度平緩之宜農地，地政單位乃依據「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」九之說明七之（４），編定為山坡地保育區農牧用地。在在顯示縱使有八十七年元月七日修正公布前之上開條例第三十條所指大型開發性質之開挖整地情形，亦屬民國七十四年十二月二十日省水土保持局可利用限度分類查定前之事情，被告一再述說八十六年十二月三十日會同員山鄉公所人員查獲原告，末依法申請，即擅自於前開地號山坡地內開挖整地，拓寬道路，整地面積○、二公頃，純屬誤解上開條例修正前第三十條之涵義。此觀照片中並無挖土機存在且所植波羅蜜樹尚存，道路邊緣之新土乃披草除根所致。披草木鬆土究非開挖整地行為，且即使使用挖土機怪手鬆土，亦非開挖整地，兩者豈可不加區別，而混為一談。二、本案發生所在之第四三六號土地與同段二九○地號相鄰，且登記時間相同，顯然六十五年開墾第四三六號土地時，與相鄰同段二九○地號便有道路相通，且該路為四三六號土地自六十五年登記以來，耕作之出入道路，原告自七十五年耕作迄今，亦以該路為通路進行耕作，有時該路因耕作時間稍有中輟，便滋生沒路雜草，乃須予以披除以利通行，實際並無拓路事實，被告無任何證據便以原告有拓寬道路之行為，原告如何甘服？三、被告八十七年元月二十三日（八七）府農保字第○○七九八三號違反山坡地保育利用條例案件處分書，所引用的違反法條為山坡地保育利用條例第三十條第一項。處分法條為山坡保育利用條例第三十五條第一項第四款，兩者均於民國八十七年元月七日公布刪除。被告如仍須予以引用，則應加註「公布刪除前」之某某條例第某條第某項。被告何以未如此註明，且通知書日期載為八十六年一月二十二日。為明顯之引用錯誤。再訴願決定理由，謂此為「程序從新，實體從舊」之適用法則。果真，則程序之從新，何以仍引用已刪除之山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款裁處罰款三萬元？如違反與處分之法條皆屬山坡保育利用條例之實體部分，則程序部分是否屬與上開條例法條競合之水土保持法第十二條第一項與第三十三條第二項，是則，何以不直接適用水土保持法之上述兩法條。本案並無新法改廢舊法情形，水土保持法亦非程序法，如欲以實體從舊適用山坡地保育利用條例，則應加註「公布刪除前」五字，何以被告知而不為，而引用失效之法律，此何能有處分之效果？四、本案原告並無開挖整地與拓寬道路之事實，地表裸露乃鬆土重新噴播草仔未滋長之關係，不適用公布刪除前之山坡地保育利用條例第三十條第一項應先擬具水土保持計畫之規定。依據上開條例第三十條第二項之規定，開挖整地乃重大開發利用行為，就該條例第三十條第一項之涵義以觀，乃屬未經開墾之山坡地實施開發利用之行為，允非指已開墾完成地區之鬆土噴播草仔之行為。鬆土行為乃種植行為之前奏工作，換言之，為種植行為之一環，亦屬保育利用之階段性行為。是與條例第三十條第一項之規定情形，純屬兩事。何可以該條規定相繩？既而，本案被告之八十七年元月二十三日處分，既已不存在，則八十七年十一月十日（八七）府農保字第一三六三六六號處分，自亦失所附麗。況繫訟標示土地經全面噴除草劑，由於藥劑用量過重，除植被立遭枯死外，新播草仔亦因殘存除草劑之餘殃，而不得滋長發皇。以致發生植被不完全之情形，非怠於或故意不予復舊。現除草劑餘味已盡，所加植生，又將蔓過波羅蜜。再訴願決定書，並無任何核駁理由，僅以一句「此有照片附卷可稽」，便加以認定，顯失之率斷，第二張處分書則以「限於八十七年十二月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，要無違誤．．．。」並無半點理由，闡述被告之適用法令原由。自難令人心服。五、綜觀再訴願決定書之決定理由，並未闡明被告適用法令之因果關係。僅以一張照片論斷是與非，照片不過為佐證參考，顯然失之率斷，又被告適用法令錯誤。謹請鈞院依法撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。 被告答辯意旨略謂：一、按「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施；其計畫內容、審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主管機關定之」、「有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰．．．四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。」為行為時山坡地保育利用條例第三十條第一項（八十七年一月七日公布刪除）及第三十五條第一項第四款及第二項（本條於八十七年一月七日公布修正）所明定。按水土保持法第十二條第一項規定：「．．於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定．．．」違者，依同法第三十三條第一項第二款規定處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。二、查被告前於八十六年十二月三十日會同員山鄉公所人員查獲原告未依法申請，即擅自於前開地號山坡地內開挖整地，拓寬道路，整地面積○．二公頃，原告於現場已自承係因原道路狹小，為方便搬運肥料進出即於拓寬道路，另原種植農作雜草叢生，人工不易砍除，故請挖土機除草開挖整地，此有現場採證照片及現場會勘紀錄可稽，被告遂以八十七年元月二十二日八七府農保字第七九八三號處分原告新台幣三萬元罰鍰並限期八十七年三月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，且未經申請核准，不得再有違規行為，原告亦已向被告繳納上開罰鍰，綜上所述，原告所稱洵屬卸責之詞，被告所為處分並無違誤。三、另原告稱係因噴除草劑過量，除植被之立遭枯死外，新播草仔亦因殘存除草劑之殃，而不得滋長發皇，以致發生植被不完全之情形，洵非怠於或故意不予復舊乙節，被告於八十七年十月三十一日現場複查，原告在開挖地點已種植果樹，惟地表裸露處仍未植生覆蓋，未依上開行政處分之指定改正事實，實施全面植生，被告以其違反水土保持法第十二條第一項規定，依同法第三十三條第二項規定，以八十七年十一月十日八七府農保字第一三六三六六號處分書裁處原告新台幣六萬元罰鍰，並限於八十七年十二月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生。此有現場採證照片可稽，違規事實洵堪認定，被告續為處分，至其改正為止，並無違誤。四、查依程序從新實體從舊之原則，違規行為仍應依行為時之法律處斷，本件違規行為之查獲日期為八十六年十二月三日，被告以原告違反當時施行之山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，依同條例第三十五條第一項第四款規定，以八十七年一月二十二日八七府農保字第七九八三號處分書裁處再處原告新台幣三萬元罰鍰，並限於八十七年三月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，且未經申請核准，不得再有違規行為，經核其適用法令，並無違誤。嗣被告於八十七年十月三十一日現場複勘，因原告並未依照指定改正事項在系爭山坡地挖填地表裸露處實施全面植生，被告以其違反水土保持法第十二條第一項規定，依同法第三十三條第二項規定，以八十七年十一月十日八七府農保字第一三六三六六號處分書裁處原告新台幣六萬元罰鍰，並限於八十七年十二月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，被告依前揭法條規定予以罰鍰處分，並無違誤。綜上所陳，原告之訴顯無理由，敬請依法判決駁回原告之訴等語。
理由
按「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施．．．」、「有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰．．．四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。」、「前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。」分別為八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十條第一項（已刪除）、第三十五條第一項第四款、第二項（已修正）所規定。又「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰．．．：一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具．．．。」「前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者得按次分別處罰，至改正為止。」現行山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第二項定有明文。次按「第八條第一項第三款至第四款之開發。經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」、「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰．．．：一、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者．．．」、「前項各款情形之一者，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」分別為水土保持法第十二條第一項及第三十三條第一項及第二項所明定。本案被告於八十六年十二月三十日查獲原告未依法申請許可，擅在宜蘭縣員山鄉○○段粗坑小段四三六地號國有山坡地開挖整地，拓寬道路，整地面積○．二公頃，以其違反行為時山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，依同法第三十五條第一項第四款規定，以八十七年一月二十二日八七府農保字第七九八三號處分書裁處原告新臺幣三萬元罰鍰，並限於八十七年三月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，且未經申請核准，不得再有違規行為。被告於八十七年十月三十一日現場複勘，原告於開挖地點已種植果樹，惟地表裸露處仍未植生覆蓋，未依上開行政處分之指定改正事實，實施全面植生，被告以其違反水土保持法第十二條第一項規定，依同法第三十三條第二項規定，以八十七年十一月十日八七府農保字第一三六三六六號處分書裁處原告新台幣六萬元罰鍰，並限於八十七年十二月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生。原告不服以被告八十七年元月二十三日（八七）府農保字第○○七九八三號違反山坡地保育利用條例案件處分書，所引用的違反法條為山坡地保育利用條例第三十條第一項。處分法條為山坡保育利用條例第三十五條第一項第四款，兩者均於民國八十七年元月七日公布刪除，被告引用失效之法律，該處分應屬無效。原告並無開挖整地與拓寬道路之事實，地表裸露乃鬆土重新噴播草仔未滋長之關係。第四三六號土地經全面噴除草劑，由於藥劑用量過重，除植被立遭枯死外，新播草仔亦因殘存除草劑之餘殃，而不得滋長發皇。以致發生植被不完全之情形，非怠於或故意不予復舊為由，提起一再訴願。一再訴願決定以原告違規行為有照片附卷可稽，違規事實洵堪認定。查依程序從新實體從舊之原則，違規行為仍應依行為時之法律處斷，本件違規行為之查獲日期為八十六年十二月三日，被告以原告違反當時施行之山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，依同條例第三十五條第一項第四款規定，以八十七年一月二十二日八七府農保字第七九八三號處分書裁處再處原告新台幣三萬元罰鍰，並限於八十七年三月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，且未經申請核准，不得再有違規行為，經核其適用法令，並無違誤。嗣被告於八十七年十月三十一日現場複勘，因原告並未依照指定改正事項在系爭山坡地挖填地表裸露處實施全面植生，被告以其違反水土保持法第十二條第一項規定，依同法第三十三條第二項規定，以八十七年十一月十日八七府農保字第一三六三六六號處分書裁處原告新台幣六萬元罰鍰，並限於八十七年十二月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，被告依前揭法條規定予以罰鍰處分，並無不合，乃駁回原告之一再訴願。原告提起本訴訴稱：山坡地保育利用條例第三十條第一項、第三十五條第一項第四款規定業於八十七年一月七日公布刪除，則宜蘭縣政府八十七年一月二十三日八七府農保字第七九八三號違反山坡地保育利用條例案件處分書應屬無效。本案土地於民國六十五年二月以前已作「旱」地之農作經營使用，於上開年、月以前，該地既已作農業使用，縱使有開挖整地之行為，亦屬是時已完成之行為。況當時是否僅披除草木，鬆土種植，並非開挖整地墾耕。縱使有八十七年元月七日修正公布前之上開條例第三十條所指大型開發性質之開挖整地情形，亦屬民國七十四年十二月二十日省水土保持局可利用限度分類查定前之事情，被告所稱八十六年十二月三十日會同員山鄉公所人員查獲原告，未依法申請，即擅自於前開地號山坡地內開挖整地，拓寬道路，整地面積○、二公頃，純屬誤解上開條例修正前第三十條之涵義。此觀照片中並無挖土機存在且所植波羅蜜樹尚存，道路邊緣之新土乃披草除根所致。披草木鬆土究非開挖整地行為，且即使使用挖土機怪手鬆土，亦非開挖整地，兩者豈可不加區別，而混為一談。且本案發生所在之第四三六號土地與同段二九○地號相鄰，且登記時間相同，顯然六十五年開墾第四三六號土地時，與相鄰同段二九○地號便有道路相通，且該路為四三六號土地自六十五年登記以來，耕作之出入道路，原告自七十五年耕作迄今，亦以該路為通路進行耕作，有時該路因耕作時間稍有中輟，便滋生沒路雜草，乃須予以披除以利通行，實際並無拓路事實。又該地非未植生覆蓋，因第四三六號土地經全面噴除草劑，由於藥劑用量過重，除植被立遭枯死外，新播草仔亦因殘存除草劑之餘殃，而不得滋長發皇，以致發生植被不完全之情形，非怠於或故意不予復舊云云。經查：被告前於八十六年十二月三十日會同員山鄉公所人員查獲原告未依法申請，即擅自於前開地號山坡地內開挖整地，拓寬道路，整地面積○．二公頃，原告於現場已自承係因原道路狹小，為方便搬運肥料進出即於拓寬道路，另原種植農作雜草叢生，人工不易砍除，故請挖土機除草開挖整地，此有現場採證照片及現場會勘紀錄可稽，被告遂以八十七年元月二十二日八七府農保字第七九八三號處分原告新台幣三萬元罰鍰並限期八十七年三月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，且未經申請核准，不得再有違規行為，原告亦已向被告繳納上開罰鍰，此部分處分原告未聲明不服，已確定在案，原告於本案仍加以爭執，於法自有未合。次查被告於八十七年十月三十一日現場複查，原告在開挖地點已種植果樹，惟地表裸露處仍未植生覆蓋，未依上開行政處分之指定改正事實，實施全面植生，原告未加以爭執，僅主張係噴灑除草劑過重致植被枯死，新播草種因殘存除草劑之餘殃而無法滋長，但並未舉證以實其說，且既須種植植被，則自無噴灑除草劑之理，足見原告上開主張顯與常情有悖而不足採，原告違規事實堪以認定。茲應審酌者為被告適用水土保持法第十二條第一項規定，依同法第三十三條第二項規定，以八十七年十一月十日八七府農保字第一三六三六六號處分書裁處原告新台幣六萬元罰鍰，並限於八十七年十二月三十一日以前應於挖填地表裸露處實施全面植生，所適用之法規有無違誤。查依程序從新實體從舊之原則，違規行為仍應依行為時之法律處斷，本件原告第一次違規行為之查獲日期為八十六年十二月三日，被告以其違反當時有效之山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，依同條例第三十五條第一項第四款規定，處原告新臺幣三萬元罰鍰，並限期改正，地表裸露處實施全面植生。雖當時水土保持法第三十三條第一項第一款就同一違規行為亦定有處罰規定，二者係法規競合關係，山坡地保育利用條例就山坡地之開發使用、管制而應為水土保持法之特別法，故被告適用處罰較輕有利於原告之行為時山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款規定科處，經核其適用法令並無違誤。原告訴稱該次處分適用已廢除之法律為無效之處分云云，容有誤解。惟原告未依上開行政處分之指定改正事實，實施全面植生之違規行為，是否應適用現行山坡地保育利用條例第三十五條第二項或水土保持法第三十三條第二項處罰，不無斟酌餘地。按山坡地保育利用條例第三十條固於八十七年一月七日修正時刪除，惟同法第三十五條僅就條文內容修正，並非刪除，依修正後之第三十五條第一項一款規定；依法應擬具水土保持計劃而未擬具者，仍應受處罰，並非修正為該行為不處罰而加以刪除，依同條第二項規定經限期改正而不改正者得按次分別處罰，至改正為止。依上所述，山坡地保育利用條例為水土保持法之特別法，應優先適用，且被告第一次處分係適用行為時山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款規定科處，並限期改正，原告未依限改正，其科罰自應適用八十七年一月七日修正後同條例第三十五條第二項規定。被告未察，卻將第一次處分與未依第一次處分之限期改正而應受科罰之規定割裂適用不同之法規，即一適用行為時山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款，另一適用水土保持法第三十三條第二項處罰，於法尚有未合。惟現行山坡地保育利用條例第三十五條第二項與水土保持法第三十三條第二項處罰構成要件及輕重相同，被告適用法規固有不當，及一再訴願決定未予糾正，亦有未合，但因判決結果並無不同，對原告亦無不利，原處分暨一再訴願決定仍應予以維持，綜上，本件原告之訴非有理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日最 高 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 法 官 黃 綠 星 法 官 高 啟 燦 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 廖 宏 明 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 彭 秀 玲 中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
