要旨
商品描述性文字，如因申請人使用而在交易上已成為其商品之識別標識，依前引商標法第五條第二項規定，應認具有識別性而准予商標註冊，是以原告主張其廣泛的行銷已足以證明「健康對策」乃具有獨特創意之商標，足以使一般商品購買人認識「健康對策」為表彰原告商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別乙節，關係原告得否以「健康對策」註冊為商標，自應詳加查明。 參考法條：商標法 第 5 條 (86.05.07)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第五八九號原 告 西德有機化學藥品股份有限公司 代 表 人 洪進儀 訴訟代理人 陳燦輝 洪武雄 被 告 經濟部智慧財產局 代 表 人 陳明邦 右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十八年五月六日台八十八訴字第一七七○八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事 實 緣原告於八十六年七月三十一日以「健康對策」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、蛋白質（片、粉）、藍藻粉（片、粒、錠）、綠藻粉（片、粒、錠）、魚肝油、鰻魚髓油丸、卵磷脂、大蒜油丸（粉）、醫療補助用鮭魚油丸、農藥、殺蟲劑、動物用藥品、殺菌劑、空氣清新劑、醫用漱口水、醫療補助用營養製劑、醫療補助用植物纖維素、嬰兒食品罐頭、敷藥用材料、礦物質商品申請註冊，作為其註冊第七六○七二三號「對策」商標之聯合商標。被告以系爭商標圖樣之中文「健康對策」無顯著性，不足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，有違當時商標法第五條之規定，乃予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告以系爭商標經大量廣告、宣傳及行 銷，已具特別顯著性，且系爭商標之正商標既經核准註冊，系爭「健康對策」商標亦應准予註冊云云，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，原告仍未甘服乃向本院提起行政訴訟。玆摘敘兩造訴辯意旨如次： 原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「商標所使用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，為商標法第五條第一項所規定。而商標是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，則必須依據事實認定之，而不得憑空臆測。在藥品商品商標中含有「健康」詞語，而能達成表彰自我產品之商標功能，並經核准註冊者，不勝枚舉，如：健康及圖HP、健康源、健康大師等商標，對本案之審查原處分、訴願決定、再訴願決定卻僅憑一己之主觀認定「健康對策」為一般常用之廣告敘述語，無顯著性云云，顯然違反法律之明文規定。二、按「審查商標有無特別顯著性，應參酌其背景資料及交易實況．．．因使用長久及商品廣泛行銷，已具有標識性，能使一般購買者得藉與他人商品予以辨別者，仍不失為具有特別顯著性，即應准其註冊」，此有行政法院七十四年判字第三四七號判例可稽。而經濟部智慧財產局八十六年十一月二十二日臺商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查基準」審查要點中亦指明「審查商標有無識別性，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判別其是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標誌，並得藉以與他人之商品相區別」。又商標法原規定商標圖樣應具「特別顯著性」，但由於何謂「特別顯著」之意義含混，常有不同之見解而致時生糾紛。乃於民國八十二年修正商標法時，將此一用語刪除，改以「應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」以資明確。該法條之修正已數年之久，而本案原處分、訴願決定及再訴願決定，卻仍然誤用該已遭刪除，早已不具法律效力之規定以核駁人民之申請，殊令人遺憾。三、前述商標法修正案說明中並指出：「顯著性乃浮動之狀態，可因當事人之努力使用而突顯，故商標圖樣若於註冊時已成為申請人營業上商品之識別標章者，應認為具有特別顯著性」，因此特增列第五條第二項規定。同時民國八十七年十一月一日實施之修正商標法條文第五條第二項，更將原規定之列舉式改為概括性規定；即「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定」。凡此具見立法之意旨已明確表示：凡屬在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，即應依法准予註冊。法律已經修正，而執法者卻仍依其陳舊之觀念審查，試問修正之意義何在？四、原告於本商標在八十六年七月三十一日提出申請註冊之前，即已開始廣告及行銷活動。而訴願決定及再訴願決定竟稱原告提出之證據多數日期係晚於本件商標之申請日。姑不論此項認定實際上已經承認確有少數證據之日期係在申請日之前者。即使全部證據之日期皆在申請日之後，則依據上述修正案說明：「若於註冊時已成為申請人營業上商品之識別標識者，應認為具有特別顯著性」，亦應准許註冊。按立法理由之說明，乃執行法律時之重要參考依據。被告及訴願決定機關竟然違反立法意旨，任意核駁人民之申請，不但濫用職權，且有悖於我國政府大力保護智慧財產權之政策。五、原決定指稱原告檢送之資料，所標示之商標使用態樣係為「ALL IN ONE健康對策」，而非本案之「健康對策」。此一觀點頗令人感到意外和不解。蓋標示中之「ALL IN ONE」及「健康對策」，乃各自獨成一體，兩者並未結合成為一個不可分解之圖樣。與「健康對策」標章並列者，除「ALL IN ONE」之外，尚有「發泡錠」、「一天一粒十分容易」以及服務電話號碼等等標示，是否亦被認為係本案商標圖樣之一部分？六、現今臺灣及香港地區，電視及報章雜誌皆甚為普及，原告於本商標在八十六年七月三十一日提出申請註冊之前，即已開始大量於電子媒體、有線電視、無線電視及平面媒體－報紙、雜誌、郵購刊物中廣告及行銷「健康對策」商標之指定商品，更藉舉辦一系列之活動以推廣含「健康對策」商標之商品，如於水返腳路跑賽中藉由旗海行銷商品；陽明山路跑活動中以提供產品之方式行銷商品；發表記者會；對健康俱樂部之會員提供產品試用活動；在全省捐血中心免費提供商品；於百貨公司舉辦促銷試飲會；於各地之連鎖商店屈臣氏、康是美促銷產品等，如此廣泛的行銷已足以證明「健康對策」乃具有獨特創意之商標，更足以使一般商品購買人認識「健康對策」為表彰原告商品之標識並得藉以與他人之商品相區別。本案原告為促銷產品，投入之廣告及行銷費用已逾數百萬元。不論業者或一般商品購買人，自始即認識「健康對策」為原告產品之標識而指名選購。此點從本產品之銷售數量即足以證明。而被告及訴願機關竟罔顧如此明確之事實，僅依個人之主觀將經大量電子及平面媒體廣告及廣泛銷售之商標認定為不具顯著性，其保守而強橫之心態殊屬令人不可思議。七、行政院公平交易委員會對於仿冒本商標者已予處罰，有行政院公平交易委員會八九公處字第一五八號處分書可憑，表示本商標已足以使商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。否則何以會有人仿冒，行政院公平交易委員會何以會有如此之認定？八、綜上所述，原告創用「健康對策」商標，乃出於一種新穎之創意，具有高度之識別性。原處分及訴願決定、再訴願決定認其不具顯著性，乃係基於個人之保守及主觀心態所作之草率認定，不但違反國家為追求進步而修正商標法之本意，而且違背我國政府大力保護智慧財產權之政策。為此請依法判決撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。 被告答辯意旨略謂：按「商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，為核駁審定時商標法第五條第一項所明定。本件原告申請註冊之「健康對策」商標為一般常用之廣告敘述語，無顯著性，不足以使一般商品購買者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自有違首揭法條之規定。至有關原告訴稱系爭商標已經廣泛使用，在交易上已成為原告營業上商品之識別標識，而有商標法第五條第二項之適用一節；經查其所使用之商標態樣為「健康對策ALL IN ONE」、而非「健康對策」，或其所檢送行銷之證據資料，多數日期皆晚於系爭商標八十六年七月三十一日之申請日，難謂系爭商標申請註冊時，已因原告之使用於交易上已成為表彰原告商品來源之標誌，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，敬請依法判決駁回原告之訴等語。
理由
按「商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」、「凡描述性名稱、地理名詞、姓氏、指示商品等級及樣式之文字、記號、數字、字母等，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性」為當時商標法第五條所明定。原處分及原決定審認系爭「健康對策」商標圖樣係單純由中文「健康對策」四字所構成，中文「健康對策」係一描述性用語，以之作為商標圖樣指定使用於中藥、西藥、魚肝油等商品申請註冊，難謂能使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具顯著性之要件。至原告於訴願及再訴願時檢具之資料，多數所載日期在系爭商標八十六年七月三十一日申請註冊之後，要難謂系爭商標申請註冊時，原告使用「健康對策」四字在交易上已成為其營業上商品之識別標章。又所訴申准註冊之第七六○七二三號「對策」商標為系爭聯合商標之正商標，則系爭商標亦應准予註冊云云，因其案情各異，且屬另案，不得執為本件應准註冊之論據。乃未准系爭商標註冊及駁回其訴願，固非全無所見。惟按被告八十六年十一月二十二日台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查基準」審查要點第一點指明「審查商標有無識別性，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判別其是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標誌，並得藉以與他人之商品相區別」。本案原告主張其為促銷產品，於八十六年七月三十一日提出申請註冊之前，已大量於電子媒體、有線電視、無線電視及平面媒體－報紙、雜誌、郵購刊物中廣告及行銷「健康對策」商標之指定商品，更藉舉辦一系列之活動以推廣含「健康對策」商標之商品，如於水返腳路跑賽中藉由旗海行銷商品；陽明山路跑活動中以提供產品之方式行銷商品；發表記者會、對健康俱樂部之會員提供產品試用活動等，投入之廣告及行銷費用已逾數百萬元，且本產品之銷售額甚鉅，如比廣泛的行銷已足以證明「健康對策」乃具有獨特創意之商標，足以使一般商品購買人認識「健康對策」為表彰原告商品之標識並得藉以與他人之商品相區別。不論業者或一般商品購買人，自始即認識「健康對策」為原告產品之標識而指名選購等情，並提出各種廣告費發票及舉辦各種促銷活動之資料在卷為證。經核原告所提證據，原告係自八十五年十二月間開始委託東方廣告公司廣告其產品「健康對策」，迄八十六年七月三十一日申請日止，已在國內臺灣、中國、中華三家無線電視台作九十三檔之電視廣告，同時在有線電視TVBS播送二百六十七檔電視廣告，並在自由時報刊登全版報紙廣告。且於八十六年六月七日舉辦水返腳路跑賽中藉由旗海行銷商品，同年七月六日舉行陽明山路跑活動中以提供產品之方式行銷商品發表記者會，復於同年七月十八日至七月三十一日在臺北奧偉俱樂部對健康俱樂部之會員提供產品試用活動等；其公開使用健康對策作為產品商標並大量促銷，至申請日已有半年以上，而無線電視及有線電視廣告係最強勢之廣告，原告於申請前所為密集且強勢廣告，是否已足令一般消費者認識「健康對策」為原告產品之標示，似值得進一步審酌。又原告公司八十五年營業收入淨額為新臺幣（下同）八八、八七四、二○九元、八十六年為一○四、七二四、四七二元，亦有原告提出之各年度之營利所得稅申報書為憑。足認原告於申請前所促銷之「健康對策」產品已達相當數量，揆諸上引審查要點第一點所訂，似尚難遽認無當時商標法第五條第二項之適用。復據原告提出之產品包裝及廣告資料，均將「ALL IN ONE」及「健康對策」並列，兩者並未結合成為不可分之一體，原告主張其僅以「健康對策」作為商標使用，於法尚無不可，是以被告認原告所使用之商標態樣為「健康對策ALL IN ONE」、而非「健康對策」，並未具體說明其依據，亦有進一步審究之餘地。綜上，被告以中文「健康對策」係一描述性文字不具顯著性，惟商品描述性文字，如因申請人使用而在交易上已成為其商品之識別標識，依前引商標法第五條第二項規定，應認具有識別性而准予商標註冊，是以原告主張其廣泛的行銷已足以證明「健康對策」乃具有獨特創意之商標，足以使一般商品購買人認識「健康對策」為表彰原告商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別乙節，關係原告得否以「健康對策」註冊為商標，自應詳加查明。被告以原告所提資料大部分在申請註冊日之後，未加以審酌原告所提申前已為之廣告資料有上述情形，而遽認本案商標註冊不合商標法第五條第二項之規定，並核駁原告之申請，尚嫌速斷，自有未合，一再訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告據以請求為撤銷，為有理由。合將一再訴願決定及原審定均予撤銷，並由被告依本判決意旨，另為適法之處分。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日最 高 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 法 官 黃 綠 星 法 官 黃 合 文 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 廖 宏 明 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 彭 秀 玲 中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
