要旨
查本件被上訴人已於八十九年十二月二十九日以八九高市衛三字第四六四九二號函通知上訴人，「暫緩執行」八十九年十一月二十日高市府衛三字第四二六四九號行政處分書，所為停業一個月之處分，俟行政救濟確定後再行辦理。則系爭原停業處分既因「停止執行」而使期限未開始進行，自無原判決所稱「因期限經過」而失效可言，且依訴願法第九十四條第一項之規定，被上訴人事後亦仍得依職權「撤銷停止執行」而可再據以執行原停業處分，則上訴人仍有可能因該停業處分而受有損害，尚難認在法律上已無受判決利益之可言。 參考法條：醫師法 第 25 條 (91.01.16)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一○一四號上 訴 人 連熙隆 被 上訴 人 高雄市政府 代 表 人 謝長廷 右當事人間因醫師法事件，上訴人對於中華民國九十年八月八日高雄高等行政法院九十年度訴字第一三七四號判決，提起上訴。本院判決如左︰
主文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理由
本件上訴人主張略以：被上訴人於民國八十九年十一月二十日以上訴人違反行為時放射線專科醫師甄審原則第二十點第二項之規定為由，認定上訴人於業務上有不正當行為，違反醫師法第二十五條之規定，處上訴人停業一個月（自九十年一月一日起至九十年一月三十日止）之處分，上訴人不服，依法於八十九年十二月提起訴願，被上訴人於上述停業一個月之處分期間開始（即九十年一月一日）前即於八十九年十二月二十九日以八九高市衛三字第四六四九二號函通知上訴人「『暫緩執行』高雄市政府八十九年十一月二十日高市府衛三字第四二六四九號行政處分書所原停業之處分，俟台端尋求行政救濟確定後『再行辦理』，．．．」而依訴願法第九十四條第一項之規定，被上訴人事後亦仍得依職權「撤銷停止執行」而可再據以執行原停業處分，則上訴人即仍有可能因該停業處分而受有損害，故上訴人在法律上應有受判決之利益，並未欠缺權利保護要件，實為明灼！詎原法院未予詳察，即以系爭停業處分因期限經過，被上訴人已無事後再據以執行之可能，而認上訴人在法律上已無受判決利益可言，屬欠缺權利保護要件，逕以判決駁回，顯有違誤而有判決違背法令之違法，請判決廢棄原判決，以維權益等語。 被上訴人則略以：被上訴人亦曾因高雄高等行政法院之「不當且違法」判決而提起上訴，因為原判決在形式上雖判決原告（即上訴人）敗訴，然判決書理由欄第三點所敍：「被告所為本件停業處分，即記載禁止原告執行業務之期間自九十年一月一日起至九十年一月三十日止，顯屬附有期限之負擔處分。．．．被告亦僅得於上開期限內執行該行政處分內容；至期限經過後，該負擔處分即因之失效．．．。」實質上造成裁判之既判力問題，致被告（即被上訴人）欲執行暫緩執行之原處分，恐陷於循環之爭議，故原判決對於被上訴人顯不利益，且有違背法令情事，爰依行政訴訟法第二百三十八條第一項規定：「對於高等行政法院之終局判決，除法律別有規定外，得上訴於最高行政法院。」於法定期限內提起上訴，惟遭原審法院依行政訴訟法第二百四十六條第一項規定，以其上訴不合法而其情形不能補正，逕以裁定駁回，對此被上訴人仍覺不平。原判決，以被上訴人所為之行政處分為附有效期限之負擔處分，期限經過後，該負擔處分即因之失效，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人在原審之起訴，使人民就有爭議之公法事件未能得到實體判決以定紛止爭，亦使被上訴人在公權力之執行上遭受窘困，致憲法保障之訴訟權無法落實，核與行政訴訟法第一條所揭示之立法宗旨有悖在先。嗣被上訴人不服原審判決，依法提起上訴，原審法院又以程序理由，依行政訴訟法第二百四十六條第一項規定，以被上訴人之上訴為不合法，裁定駁回，使被上訴人所為之原行政處分，究竟是否已屬不能執行或被上訴人自行認定原審判決既非實體判決，判決理由所為之判斷無既判力，從而為執行「暫緩執行」之「原停業處分」，致上訴人重覆提起訴願、行政訴訟之行政救濟，而浪費行政、司法資源，有失司法權在一定範圍內，對行政行為之正確性及合法性具有審查之職權，未能實徹司法機關基於客觀、公正之第三者立場，實現保障人權之義務於後。其次，被上訴人八十九年十一月二十日所為高市府衛三字第四二六四九號行政處分書，乃為遵守行政程序法第五條「行政行為之內容應明確。」之一般法律原則，所為停業一個月之處分自須明定起迄日期，以符合明確性原則，故明定停業之期間自九十年一月一日起至九十年一月三十一日止。又依訴願法九十三條第一項規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。」惟被上訴人因考量上訴人利益與公益之均衡，為避免上訴人於行政救濟程序確定前，執行停業處分可能造成難以回復之損害等由，爰依訴願法第九十三條第二項規定，依職權就原行政處分之全部暫緩執行，並函知上訴人有案可稽，並非怠於執行該行政處分。訴願法第九十三條第二項既賦予受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行，是以，受理訴願機關或原行政處分機關就原行政處分得否停止執行，擁有「行政裁量權」乃無庸置疑。上訴人提起訴願後，被上訴人衡量實際情況，依職權決定原行政處分全部暫緩執行，嗣後上訴人訴願遭駁回，繼而提起行政訴訟，因原行政處分既尚未確定，被上訴人擬俟行政爭訟程序確定，視判決勝負再予執行，自無怠於執行行政處分之情事。原判決理由認為原處分明文記載禁止上訴人執行業務之期間，自九十年一月一日起至九十年一月三十日止，顯屬附有期限之負擔處分，被上訴人未在所定之期間執行該行政處分，該負擔處分即因之失效，忽視被上訴人已為暫緩執行之處置，並誤解負擔處分之意義。蓋以負擔通常附加於授益處分，使處分相對人承受另一義務，並得對之獨立提起爭訟，系爭停業處分附加期限附款，加附始期以使行政處分之行政行為明確，與負擔處分迥異。基上所述，被上訴人認為，原判決理由不備且有矛盾之處，有行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款，判決當然違背法令之情形。上訴人違規情節應受行政處分，被上訴人於原審答辯狀闡敍綦詳，被上訴人所為之原行政處分並無違法之處，應予維持；原判決對於被上訴人顯不利益且有違背法令，被上訴人提起上訴，而遭原審法院裁定駁回，其理由為「提起上訴，須主張原判決於上訴人不利並屬不當為上訴理由，原判決是否於上訴人不利並屬不當，應依其判決中可生既判力者認定之。」既未明文復無判例足據，其裁定顯有不當且對被上訴人不利，故被上訴人爰於上訴人提起上訴之際，對原審法院判決及其裁定不服之處，一併為答辯。綜上論結，上訴人之訴無理由，為此，狀請依法予以駁回上訴人之訴等語資為抗辯。 原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：一、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第一百零七條第三項定有明文。又，「訴權存在之要件分三種，一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護之必要之要件，三為關於當事人適格之要件，．．．。」原告之訴，如不具備上述權利保護要件者，法院應以原告之訴無理由，判決駁回之；有最高法院三十一年十一月十九日民事庭會議決議可參。二、經查本件被告（即被上訴人，下同）以原告（即上訴人，下同）違反行為時放射線科專科醫師甄選原則第二十點第二項：「經依前項規定甄審合格之牙醫師，限以從事口腔頸部腫瘤之放射線腫瘤業務，且限於教學醫院為之」規定，逾越業務範圍，擅於八十七年五月間，連續為乳癌患者執行放射治療，經監察院調查完竣並指示行政院衛生署交被告處理後，認原告於業務上有不正當行為，違反醫師法第二十五條之規定，遂依同法條規定對原告裁處停業一個月（自九十年一月一日起至九十年一月三十一日止）之處分，期間嚴禁執行醫療業務之事實，固有監察院八九院台財字第八九二二○○七五八號函、原處分決定書附卷可稽。三、惟查被告所為本件停業處分，既記載禁止原告執行業務之期限自九十年一月一日起至九十年一月三十日止，顯屬附有期限之負擔處分。亦即原告僅於期限內負擔不得執行業務之義務，被告亦僅得於上開期限內執行該行政處分內容；至期限經過後，該負擔處分即因之失效。則查，原告提起本件訴訟之日期為九十年五月二日，有本院蓋於訴狀上之收文日戳可稽；又本件停業處分自送達原告以迄本院九十年七月十八日行準備程序時，原告並未自動履行，被告亦未曾予以執行之事實，業經兩造訴訟代理人於該準備程序中各自陳明，有該次筆錄可憑。是原告提起本件訴訟時，系爭停業處分既因期限經過，且被告未予執行，已無事後再據以執行可能，又原告既未遵從該處分自動履行，亦無因該停業處分受有損害情形，應可認定。則原告請求撤銷訴願決定及原處分，姑不論其主張是否有理，在法律上已無受判決利益之可言，自屬欠缺權利保護要件，揆諸首揭說明，原告之訴在法律上顯無理由。爰不經言詞辯論，逕以判決駁回原告之訴。末查，本件既因原告之訴欠缺權利保護要件，應予駁回，則兩造關於實體上之主張自無審究必要，併此敘明等詞，為其判斷之基礎。經核原判決固非無見，惟本院按「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。」、「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分之機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部停止執行。」、「停止執行之原因消滅，或有其他情事變更之情形，受理訴願機關或原行政處分之機關得依職權或依申請撤銷停止執行。」訴願法第九十三條第一、二項及第九十四條第一項分別定有明文。經查本件被上訴人已於八十九年十二月二十九日以八九高市衛三字第四六四九二號函通知上訴人，「暫緩執行」八十九年十一月二十日高市府衛三字第四二六四九號行政處分書，所為停業一個月之處分，俟行政救濟確定後再行辦理。則系爭原停業處分既因「停止執行」而使期限未開始進行，自無原判決所稱「因期限經過」而失效可言，且依訴願法第九十四條第一項之規定，被上訴人事後亦仍得依職權「撤銷停止執行」而可再據以執行原停業處分，則上訴人仍有可能因該停業處分而受有損害，尚難認在法律上已無受判決利益之可言。原判決認屬欠缺權利保護要件，而駁回上訴人之訴，容有未洽。綜此，本件上訴為有理由，且為維兩造審級利益，應將原判決廢棄，由原審法院就兩造關於實體上之主張詳予審究，而為適當之判決。 據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日最 高 行 政 法 院 第 五 庭 審 判 長 法 官 徐 樹 海 法 官 黃 璽 君 法 官 鄭 淑 貞 法 官 林 家 惠 法 官 林 茂 權 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 王 褔 瀛 中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
