要旨
商標本身有無該當該條款之構成要件以為論斷，與商標所有權人是否為原始申請人或是經由移轉受讓而來無涉，且商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受，上訴人不得以其非原始申請人作為抗辯之理由。再本件被評定商標依法既已不得申請註冊，自難執其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。 參考法條：商標法 第 36、37 條 (90.05.29) 商標法施行細則 第 31 條 (91.04.10)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一三八二號上 訴 人 億冠城服裝有限公司 代 表 人 廖本河 被 上訴 人 經濟部智慧財產局 代 表 人 陳明邦 參 加 人 德商‧卡洛克魯奇佛春伯斯公司 代 表 人 希歐多爾‧納傑林 訴訟代理人 陳長文律師 蔡瑞森律師 右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十六日臺北高等行政法院八十九年度訴字第九五七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：緣星全企業有限公司於民國八十六年二月二十一日以「星全企業標章（一）」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之衣服、褲子商品申請註冊，經被上訴人審查核准，列為註冊第七九三二五八號商標，其間變更申請人名稱為玠銘企業有限公司及商標名稱為「玠銘企業標章（一）」。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，對之申請評定，旋系爭商標移轉登記予上訴人，公告於八十八年一月一日第二十六卷第一期商標公報。案經被上訴人評決系爭第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標之註冊應作為無效，其聯合第八六○一七二號、第八六○一七三號商標之審定應一併撤銷。惟依商標法第三十七條第一項第七款之適用，依商標法施行細則第三十一條規定，係指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊」而言，本案被評定之商標圖樣，係由最初之申請人即星全公司負責人陳添福之子陳錦生所創作繪製，陳錦生之職業欄登記為「美術學徒」，足見系爭商標為其所自創。系爭商標提出申請之時，參加人之商標在台行銷數量極為有限，並非為臺灣消費者所熟知，從而星全公司並無抄襲其商標之實益。且系爭商標圖樣係由星全公司取得註冊，移轉予玠銘公司，再由玠銘公司移轉予上訴人，上訴人既非系爭商標之原始申請人，自無所謂「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊」之可言。又所謂有致公眾誤信之虞，係指商標本身與已具相當知名度之他人商標相同或近似，有使人誤認其標章之商品性質、品質或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言，本案據以評定之商標係於一九九四年於德國取得註冊，而系爭商標於八十六年二月二十一日提出申請，兩者相距時間不過二年餘，況且，外國之註冊僅為單存之靜態事實，並不能證明其有大量使用之事實，從而以現有證據觀察，尚難認為據以評定之商標已具有相當之知名度。是以，在尚難認定據以評定商標具有知名度的情況下，被上訴人以系爭商標之使用有使消費者產生混淆誤認之虞的認定，因而撤銷系爭商標註冊之處分，即屬違法。為此求判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。 二、被上訴人則以：本件據以評定之「Flying Man Device 」商標係參加人所首創使用於所生產銷售之各種服飾及相關產品上，早於系爭商標申請註冊日（八十六年二月二十一日）前，即已在其本國德國取得註冊，並獲得國際註冊，其產品亦透過代理商進口我國銷售，該商標所表彰之商品，應已有一定之商譽，凡此有參加人檢送之註冊證影本、產品型錄正本及進口單據影本等證據資料附卷可稽。次查本件系爭被評定之註冊第七九三二五八號商標圖樣，係以一雙臂張開，背後飾有翅膀狀之人物構圖為主體之圖樣，而據以評定之商標亦以相同構圖之人物為主體之圖樣，兩者構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。且被評定商標所指定使用之衣服、褲子等商品與據以評定商標商品復屬相同，實難謂無襲用他人已先使用之商標申請註冊，並有使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。又商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受，上訴人不得以其非原始申請人作為抗辯之理由。被上訴人所為之原處分，洵無違誤。請判決駁回上訴人在原審之訴等語，資為抗辯。 三、參加人參加訴訟意旨略以：系爭商標註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」確實係襲用參加人據以評定之使用在先之「Flying Man Device 」飛人圖商標，並有致公眾產生誤信誤購之情事。參加人之代理人當庭所提呈之參加人「Flying Man Device 」商標產品型錄與系爭商標產品型錄及產品外包裝袋同時觀之，兩者之構圖皆是由雙臂平展且具有翅膀之飛人圖為主體置於中間，並於其外飾以數圈環圈狀背景嵌上不同之線條所組成，且圖樣上之飛人圖形、翅膀、細紋、格子、線條、花樣、明暗等等皆完全相同，顯見系爭商標圖樣乃抄襲參加人的商標圖樣，而其相同程度，根本無法區辨不同之處，一般消費者於購買時施以普通所用之注意於異時異地隔離觀察實有造成混淆誤認之虞。此外，參加人據以評定系爭商標之「Flying Man Device 」飛人圖商標，早在系爭商標申請註冊（民國八十六年二月二十一日）前即已創設作為公司標章使用於其產製產品上，並早在民國八十二年即透過代理商進口其服飾產品至臺灣銷售，依據一般經驗法則不同國籍之人不可能如此恰巧的同時創作出兩個完全相同的複雜圖形出來，而且是指定使用在完全相同之服飾產品上。故系爭商標顯係蓄意襲用參加人據以評定之使用在先之「Flying Man Device 」飛人圖商標，意圖造成消費者產生混淆而誤認系爭商標商品為參加人所產製進而有誤購之虞，顯有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定等語。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定。又所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。查系爭註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標圖樣（如附圖一所示），係以一雙臂張開，背後飾有翅膀狀之人物構圖為主體之圖樣，據以評定之「Flying Man Device 」商標圖樣（如附圖二所示），亦係以相同構圖之人物為主體，二者構圖均十分複雜，而意匠卻極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標；又「Flying Man Device」商標圖樣，係參加人所首創使用於所生產銷售之各種服飾及相關產品上，早於系爭第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標申請註冊日（八十六年二月二十一日）前，即已在其本國德國註冊，並獲得國際註冊，其產品亦透過代理商進口我國銷售，該商標所表彰之商品，已有一定之商譽，凡此有參加人提出之註冊證影本、產品型錄正本及進口單據影本等證據資料附原處分卷可稽。上訴人同為從事服飾相關產品之業者，以近似之圖形作為系爭註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標圖樣申請註冊，指定使用之衣服、褲子商品，與據以評定商標商品性質復屬相同，實難謂無襲用他人先已使用之商標，並有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，顯有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定。次查系爭商標是否有違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之事由，係以系爭商標本身有無該當該條款之構成要件以為論斷，與商標所有權人是否為原始申請人或是經由移轉受讓而來無涉，且商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受，上訴人不得以其非原始申請人作為抗辯之理由。再本件被評定商標依法既已不得申請註冊，自難執其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。綜上論述，被上訴人所為系爭商標之註冊應作為無效，其聯合第八六○一七二號、第八六○一七三號商標之審定應一併撤銷之處分，揆諸首揭法條規定及說明，洵無違誤；訴願、再訴願決定遞予維持，俱無不合。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日最 高 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 法 官 黃 綠 星 法 官 黃 合 文 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 廖 宏 明 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 彭 秀 玲 中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日
