要旨
按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」，行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。是依該法條之規定，所聲請裁定停止執行者之須為原處分或決定之執行，至於事實行為之執行則不包括在內。又按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」，行政程序法第九十二條亦有明文。本件相對人於九十年三月二十日起所作之磺溪堤防加固工程，係相對人所為直接發生事實上效果之行為，為事實行為，而非對外發生法律效果之行政處分或一般處分。縱如聲請人所述，磺溪兩岸居民全數反對該工程，全體居民一致決議命相對人立即中止該破壞環境之行為等情為真實，然經本院於九十年十二月二十八日行準備程序調查結果，相對人並未對聲請人之上開聲請答覆，可得視為行政處分，是聲請人逕對事實行為聲請裁定停止執行，於首揭規定不符，應予駁回。 參考法條：行政訴訟法 第 116 條 (87.10.28)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第三一二號原 告 沈慧枝 訴訟代理人 蘇良井 被 告 經濟部智慧財產局 代 表 人 陳明邦 右當事人間因新型專利異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年四月十七日台八十九訴字第一○九○一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事 實 緣原告於民國八十五年四月五日以其「浪板製造機之輸送帶導帶結構」，向被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利。嗣公告期間，訴外人嘉宏 機械有限公司以本案於申請前已見於刊物，係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，有違專利法第九十八條第一項第一款及第二項規定云云，檢具財團法人工業技術研究院（下稱工研院）八十四年十月五日發表，計畫代號 85F43B112之專利鑑定報告書正本（下稱引證資料），對之提起異議。被告審查後，為「本案異議成立，應不予專利」之審定。原告不服，訴經經濟部經（八七）訴字第八七六三五二二○號訴願決定將原處分撤銷。案經被告重行審查，仍為「本案異議成立，應不予專利」之審定。原告仍未甘服，循序提起一再訴願遞遭駁回，遂提起行政訴訟。茲摘述兩造訴辯意旨如次： 原告起訴意旨略謂：一、查本件異議人所提之唯一證據，為工研院之專利鑑定報告，其係主張本案有違反專利法第九十八條第一項第一款及第二項之規定。惟查上述專利鑑定報告，係第三人德保有限公司以異議人嘉宏機械有限公司侵害其第000000 00號及其追加三等專利權向台灣彰化地方法院起訴，嗣台灣彰化地方法院委託被告 鑑定後，因認該鑑定意見對異議人不利，始更委託工研院重為鑑定，是則該報告所提出之對象為台灣彰化地方法院，與一般刊物係對不特定公眾公開發行者有別，即該專利鑑定報告並非專利法第九十八條第一項第一款所稱之刊物。惟被告及一再訴願決定，竟未詳加審酌該鑑定報告是否構成「刊物」之要件，又未提出任何公開發行之證據，即有適用法律不當之違法。二、又查被告重為審定時，其於審定理由第（五）項已認定『本局於八十七年四月二十七日依異議人主張至苗栗縣竹南鎮山佳里十五鄰二十三號惠瑞特股份有限公司勘察該異議證據之機器實物，惟查異議證據之專利鑑定報告書記載之「鑑定物品」與現場機器雖同為「惠瑞特股份有限公司」之機器，然其上並無型號可與現場勘察機器比對，且異議人於現場勘察所補具現場實物之購買發票正本所載商品名稱「ＰＵ發泡成型機」與異議證據上鑑定物品名稱「夾層防水隔熱板製造機」亦不相同，恕難認定現場履勘之機器與異議證據專利鑑定報告書上之照片（十）為相同之機器。」，已足證異議人於異議理由中所引據之唯一異議證據—工研院「專利鑑定報告」中之照片顯然不實。因此，被告之審定理由係依據該專利鑑定報告之不實照片而認「本案申請專利範圍難謂無已揭示於異議證據附件四照片九、十、十一，本案並不具新穎性」，不但適用法律不當且有理由前後矛盾之違法，惟一再訴願決定未查，率予維持，亦有未洽。綜上，爰請判決撤銷原處分、訴願及一再訴願決定等語。 被告答辯意旨略謂：查本案引證資料工研究專利鑑定報告之完成發表日為八十四年十月五日，早於本案申請日，且引證資料具有該機關印戳，而在頁與頁之間具有該機關條戳，亦有計畫代號可供查詢，又為正本，該機關出具之證明文件應具公信力，且該引證資料係向不特定公眾公開發行者，即已構成公開之刊物。又引證資料附件四照片中雖無日期之揭示，但已列入引證資料中，故以引證資料之完成發表日為其公開日。引證資料係鑑定夾層防水隔熱板製造機與第00000000號「夾層防水隔熱板製 造機結構」及第00000000追加三號「夾層防水隔熱板製造機結構追加三」新 型專利案之異同，其與本案同為製造夾層防水隔熱板之機器。引證資料附件四照片九、十、十一顯示，上滾筒輸送帶兩側上分別突設一延伸突出之凸緣，後緣部分之滾筒係以兩側具支撐作用之支承座支撐，支承座係分別設於兩側機座上端；而本案之導帶結構係一呈圓柱狀之金屬滾筒元件的導正桿藉由二支撐架軸樞而成，支撐架固設於兩側機座上端，導正桿兩端面之間距與上層輸送帶兩側抵靠緣之間距相同。雖引證資料附件四照片七、八、九並無揭示系爭案支撐架與導正桿間係以軸承軸樞，亦無揭示導正桿兩端面之間距與上層輸送帶兩側抵靠緣之間距為相同，但後緣部分之滾筒（相當系爭案金屬滾筒元件）被支承座（相當系爭案支撐架）支撐且可滾動，而上層輸送帶兩側分別設有延伸之凸緣，對於熟習該項技術者而言，支撐架與導正桿間以軸承軸樞以使導正桿可順暢的轉動，係為一般性的機械常識，毋庸置疑；上層輸送帶兩側分別設有延伸之凸緣，係提供後緣部分之滾筒抵靠之作用，與本案導正桿兩端面抵靠上層輸送帶兩側抵靠緣，藉以抵掣導引上層輸送帶之作用相同。本案申請專利範圍所載之技術內容已揭示於引證資料附件四照片九、十、十一之中，故不具新穎性。此外，本案採證證據係引證資料附件四照片九、十、十一，與原告所提之現場履勘之機器，並無直接關係，再予指明。據上論結，起訴理由皆不足採，原處分並無違誤，一再訴願決定遞予維持亦無不當，敬請判決駁回原告之訴等語。
理由
按「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。二、．．．」行為時專利法第九十八條第一項第一款訂有明文。本件原告於八十五年四月五日以其「浪板製造機之輸送帶導帶結構」，向被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利。嗣公告期 間，訴外人嘉宏機械有限公司以本案於申請前已見於刊物，係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，有違專利法第九十八條第一項第一款及第二項規定云云，檢具工研院八十四年十月五日發表，計畫代號85F43B112 之專利鑑定報告書正本之引證資料，提起異議。被告審查後，以引證資料發表日期早於本案申請日，並蓋有機構印戳，而在頁與頁之間復有機構條戳，且有計畫代號可供查詢，又為正本，應具公信力。引證資料附件四照片雖無日期之揭示，但已列入引證資料，應以引證資料之完成發表日為其公開日。引證資料係鑑定夾層防水隔熱板製造機與第00000000號「夾層防水隔熱板製造機結構」及第000000 00追加三號「夾層防水隔熱板製造機結構追加三」新型專利案之異同，其與本案同 為製造夾層防水隔熱板之機械。引證資料附件四照片九、十、十一顯示，上滾筒輸送帶兩側上分別突設一延伸突出之凸緣，後緣部分之滾筒係以兩側具支撐作用之支承座支撐，支承座係分別設於兩側機座上端；而本案之導帶結構係一呈圓柱狀之金屬滾筒元件的導正桿藉由二支撐架軸樞而成，支撐架固設於兩側機座上端，導正桿兩端面之間距與上層輸送帶兩側抵靠緣之間距相同。雖引證資料附件四照片七、八、九無從顯示本案支撐架與導正桿間係以軸承軸樞，亦無清晰顯示導正桿兩端面之間距與上層輸送帶兩側抵靠緣之間距相同，但後緣部分之滾筒（相當本案金屬滾筒元件）被支承座（相當本案支撐架）支撐且可滾動，而上層輸送帶兩側分別設有延伸之凸緣，對於熟習該項技術者而言，支撐架與導正桿間以軸承軸樞以使導正桿可順暢的轉動，係為一般性的機械常識，毋庸置疑。上層輸送帶兩側分別設有延伸之凸緣，係提供後緣部分之滾筒抵靠之作用，與本案導正桿兩端面抵靠上層輸送帶兩側抵靠緣，藉以抵掣導引上層輸送帶之作用相同。本案申請專利範圍已揭示於引證資料附件四照片九、十、十一，不具新穎性。乃依專利法第九十八條第一項第一款規定，為本案異議成立，應不予專利之審定；一再訴願決定遞予維持，固均非無見。惟查：專利法第九十八條第一項第一款所謂「已見於刊物」者，指刊物已公開發行達於不特定之多數人足以閱覽之狀態，並可依據刊物所記載事項及相當於有記載之事項，據以判斷而得知新型之技術內容者而言，為被告訂定之專利審查基準二－二－七所明載。本件原告主張引證資料即工研院專利鑑定報告，係第三人德保有限公司以異議人嘉宏機械有限公司侵害其第00000000號及其追加三號專利權，向台灣彰化地方法院起訴，嗣台灣彰化地 方法院委託被告鑑定後，異議人因認該鑑定意見對其不利，始更委託工研院重為鑑定，是則該報告所提出之對象為台灣彰化地方法院，與一般刊物係對不特定公眾公開發行者有別，即該專利鑑定報告並非專利法第九十八條第一項第一款所稱之刊物。被告及一再訴願決定，竟未詳加審酌該鑑定報告是否構成「刊物」之要件，又未提出任何公開發行之證據，即有適用法律不當之違法等語。經查引證資料工研院前述鑑定報告，係異議人嘉宏機械有限公司委託工研院鑑定惠瑞特股份有限公司所生產之「夾層防水隔熱板製造機」與沈昭錦先生所擁有「夾層防水隔熱板製造機結構」及「夾層防水隔熱板製造機結構追加三」申請專利範圍是否相同。此有該鑑定報告第一項關於鑑定事項之記載可稽，是此鑑定報告係應異議人請求所作之鑑定意見，自非出於公開發行之目的，且鑑定報告通常係供特定案件特定人之參考，尚難認鑑定報告作成後即已公開發行達於不特定之多數人足以閱覽之狀態，故原告前述主張尚非無據。查依前引專利審查基準二－二－七所定，該鑑定報告是否已公開發行達於不特定之多數人足以閱覽之狀態，為本件新型專利申請是否具備新穎性之關鍵，事關重要，詎被告並未命異議人舉證證明該報告已達對不特定之公眾公開發行程度，遽以本案新型專利申請違反專利法第九十八條第一項第一款規定，為本案異議成立，應不予專利之審定，核與前引專利審查基準二－二－七所定有違，殊嫌速斷，尚難據以認本案具有專利法第九十八條第一項第一款規定不得申請新型專利情事。一再訴願決定未予糾正，亦有未合，原告據以指摘求為撤銷，非無理由，合將再訴願、訴願決定及原處分均撤銷，由被告就引證資料是否已公開發行重新審酌後另為適法之處分，以昭公允。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日最 高 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 法 官 黃 綠 星 法 官 黃 合 文 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 廖 宏 明 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 彭 秀 玲 中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日
