要旨
苟本件執行行為係屬錯誤，已為之執行行為對抗告人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟抗告人之工程實績因無法參標之一年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。 參考法條：行政訴訟法 第 272 條 (87.10.28)
案由
最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第一三五○號抗 告 人 鎮海海事工程有限公司 代 表 人 曾美容 相 對 人 臺灣電力股份有限公司 代 表 人 林能白 右抗告人因與相對人臺灣電力股份有限公司間聲請停止執行事件，對於中華民國九十一年九月十六日臺北高等行政法院九十一年度停字第七五號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文
原裁定廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定；必要時得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第二項規定甚明。 二、原法院以：抗告人與相對人因簽訂之電光壹號輪看管維護合約書，有關相對人能否期前終止合約及賠償或補償事宜發生爭議，相對人以抗告人有政府採購法第一百零一條第十一款之情形，而將抗告人列為拒絕往來廠商公告名單，刊登於九十一年七月二十四日政府採購公報，有相對人九十年十二月二十四日電核端字第九○一二一三三五號函影本、政府採購公報影本附卷可稽。依抗告人主張，其因相對人刊登政府公報之行為致無法參與嗣後陸續招標之標案之損害，該部分損害賠償之請求，並非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難以回復損害之情況，核與行政訴訟法第一百十六條第二項規定停止執行之要件不符，本件抗告人聲請停止執行為無理由，並說明抗告人另主張關於本件停止執行符合其他要件，刊登政府公報之行為及申訴判斷有違背法令之處等，均不影響結果之判斷，爰駁回抗告人於原法院之聲請。 三、抗告人抗告意旨略以：政府機關之招標工程為抗告人營業生存之命脈，相對人於本案訴訟確定前，即將抗告人刊登公報，致發生抗告人營業難以為繼之情形，應認符合「發生難於回復之損害」之停止執行之要件。另相對人將抗告人刊登公報後，抗告人已不得參與政府機關相關標案，而此項標案均有投標期限，現階段抗告人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生抗告人永久喪失參標機會之結果，日後亦無法回復原狀，且其損害顯非金錢得以回復或賠償。況行政訴訟法第一百十六條第二項規定僅以「難於回復之損害」作為停止執行之要件，而非以「不能回復之損害」作為要件，原法院未審究抗告人不能參標致無法累積工程實績之損害，非以金錢得以回復，即駁回抗告人之聲請，實嫌速斷等語。 四、本院查：本件相對人前以九十年十二月二十四日電核端字第九○一二一三三五號函通知抗告人「將刊登政府採購公報」，其後於九十一年七月二十四日執行將抗告人刊登政府採購公報之行為，依政府採購法第一百零三條第一項第二款規定，抗告人於一年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。則抗告人所主張：政府機關之招標工程為抗告人營業生存之命脈，相對人將抗告人刊登政府採購公報，將發生抗告人營業難以為繼之情形；另相對人將抗告人刊登公報後，抗告人已不得參與政府機關相關標案，而此項標案均有投標期限，現階段抗告人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生抗告人永久喪失參標機會之結果等情，應非無稽。苟本件執行行為係屬錯誤，已為之執行行為對抗告人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟抗告人之工程實績因無法參標之一年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。況本件執行行為如致身為法人之抗告人無法存續，自無從使其復存。再者，回復原狀係屬不能時，法律固定有得以金錢賠償損害之規定，惟此項代替賠償之金錢與前述損害之財產性質究非相同，能否謂此項損害非屬難於回復之損害，自有商榷餘地。從而原法院認得以金錢賠償之損害即不發生難於回復損害之情況，進而謂本件抗告人聲請停止執行，與行政訴訟法第一百十六條第二項所定要件不合，駁回其停止執行之聲請，非無可議。本件抗告人抗告意旨以前開各詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定予以廢棄，並發回原法院，由原法院就本件執行已否造成難於回復之損害詳為調查認定後，重為適法之裁定。 五、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。 中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日最 高 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 法 官 葉 振 權 法 官 鄭 淑 貞 法 官 吳 錦 龍 法 官 劉 鑫 楨 法 官 吳 明 鴻 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 阮 桂 芬 中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
