要旨
按公務人員依法任用後，方有俸級之核敍，兩者具先後順序，實有不可分割之關係，觀之公務人員俸給法有關各官等職務人員之等級起敍，均係按公務人員之官等職等為準據即明。準此，後備軍人轉任公職，於比敍行政機關相當職等職務之適用程序，自應先以其考試所取得之官等任用資格為基礎，再核派其資格所得擔任之官等職務，並以其所具最後軍階之高低，比敍職等之高低而取得相當職等之任用資格，之後始有俸級之提敍，其辦理具先後順序及強制性，無法由當事人選擇。 參考法條：後備軍人轉任公職考試比敘條例 第 5、6 條 (56.06.22) 後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則 第 10 條 (88.11.25)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一七三六號上 訴 人 銓敍部 代 表 人 吳容明 被 上訴 人 吳見福 右當事人間因俸給事件，上訴人對於中華民國九十一年六月五日臺北高等行政法院九十年度訴字第四九九九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：按後備軍人轉任公職考試比敍條例（下稱比敍條例）施行細則第十條修正之旨，主要乃係改善軍職年資以分類職位制比敍，僅得於「同一職等」提敍限制之嚴苛，爰以軍階逕予比敍「相當職等」以取得衡平，尚非以比敍限制職等。復按比敍條例第五條第二項規定，為執行上開條文所定比敍相當之俸級，同條例施行細則第十條第一項及第二項乃分就軍官士官具有任用資格，而轉任公務人員時得比敍之官等職等，與軍官士官轉任公務人員之比敍及提敍俸級方式，予以先後明定。上開比敍條例施行細則係依比敍條例第六條授權所訂定之委任立法，並函送立法院核備在案，除具有補充母法之效力，亦係審度後備軍人轉任公職依其所具任用資格、軍職官等官階，逕予採認比敍為公務人員相當之官等職等及俸級各種情況差異所為優待之規定。徵諸司法院釋字第四一二號解釋意旨，上訴人於辦理是類比敍案件時，除有派任職務較其所得比敍職等資格為低之情形，依所任職務列等以最後軍階為比敍基礎，為該優待規定法理之應然，應無增加法律所無之限制，或逾越母法規定之情事。次按，本件被上訴人係應民國（以下同）八十八年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試及格人員，具後備軍人身分，為比敍條例所適用之對象，其轉任公務人員時，有關官等職等及俸級之比敍，自應優先適用比敍條例及其施行細則之相關規定，否則即有違特別法優於普通法之原則。又公務人員依法任用後，方有俸級之核敍，兩者具先後順序及不可分割之關係。後備軍人依法取得公務人員任用資格後，自應依比敍條例施行細則第十條規定，先以其考試資格所取得之官等任用資格為基礎，配合所任職務列等，並以其所具最後之軍階比敍公務人員相當之職等，而取得該職等之任用資格，最後始有俸級之比敍及提敍，其辦理具先後順序及強制性，並無法任由當事人選擇。被上訴人因具有薦任第七職等之任用資格，亦應自薦任第七職等本俸一級起敍，原判決未審及於此，逕採信被上訴人引用公務人員任用法第十八條之一第一項前段之規定，而認被上訴人本得以其考試及格資格，依公務人員任用法第十八條之一第一項前段之規定，自薦任第六職等本俸一級起敍，實屬適用法規不當。另查與本件同一案情，臺北高等行政法院九十年度訴字第三九八七號判決，亦係採取上述論據，足證原判決確有不當。又依被上訴人所具考試資格，僅取得薦任第六職等任用資格，惟其因曾任少校軍官，且所列職務職等為薦任第六職等至薦任第八職等，依比敍條例施行細則第十條第一項之規定，得優待比敍至薦任第七職等，原判決未察比敍條例施行細則業已優待被上訴人轉任公職比敍職等之事實，逕謂上訴人「違反法律優待後備軍人之意旨」，有失持平。復以比敍條例乃屬公法，國家以其單方行為，就公務員資格之銓敍，依法使其發生效力，具有強制性，並無法由當事人自由選擇。再按，比敍條例施行細則第十條、公務人員俸給法施行細則第十五條、九十年六月二十日修正前之公務人員考績法第七條及陸海空軍軍官士官考績條例第一條第一項、第二條規定，被上訴人八十三年十一月至八十四年六月及八十七年七月至八十七年十二月積餘之上尉年資，依上開規定，因非屬合於公務人員考績法第七條規定之年資，無法採計提敍俸級；亦即其依公務人員俸給法施行細則第十五條規定提敍俸級之結果，應為提敍至薦任第六職等年功俸三級四九○俸點，而非原判決所認應准許上訴人依曾任上尉年資八年二個月提敍至薦任第六職等年功俸四級五○五俸點之處分。準此，原判決命上訴人應為之處分，違背法令規定。又依行政訴訟法第四條規定，倘非違法之行政處分，則不合於該法所定得提行政訴訟之要件。原判決未審認本件有違法之處，且縱允被上訴人選擇放棄最後軍階，而以次高軍階比敍，其上尉年資僅得提敍至薦任第六職等年功俸三級四九○俸點，原判決結果准被上訴人以其上尉八年年資提敍八級至薦任第六職等年功俸四級五○五俸點，顯屬違背法令，為此求為廢棄原判決，並駁回被上訴人之訴。 二、被上訴人則以：按上訴人對與本件情形類似之臺北高等行政法院九十年度訴字第四二九六號判決，並未提起上訴，且已於九十一年六月二十八日以部地一字第○九一五一三○三九三號函重新做出行政處分，足證上訴人對於「限制當事人以最後軍職軍階作為起敍之基礎，違反法律保留及法律優位原則」已不再爭執，上訴人卻對同樣自願放棄少校年資僅採計上尉年資之被上訴人，作出不同之行政處分，並於上訴書中謂「限制當事人以最後軍職軍階作為起敍之基礎，並未違反法律保留及法律優位原則」，上訴人反覆其詞選擇性作業，有違行政程序法第六條之平等原則。次按，被上訴人曾任上尉年資八年二個月，上訴人以被上訴人前四年年資比敍俸級四級至薦任第六職等本俸最高級，再依公務人員俸給法施行細則第十五條及公務人員考績法第七條之規定，採計被上訴人後四年二個月積餘年資計有四年四個甲等以上之考績年度（八十四年至八十七年度考績）考列乙等以上年資，提敍年功俸四級五○五俸點，未考慮被上訴人年資並未中斷，及年度考績之延續性，逕自以最不利於當事人之計算方式，剝奪被上訴人上尉第五年（八十四年度，八十三年七月至八十四年六月）之年度考績（甲等），有違依法行政原則等語，資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人現職係行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）桃園縣榮民服務處薦任第六職等至第八職等社會行政職系輔導員，曾任軍職中尉（七十六年十月至七十九年十月）、上尉（七十九年十一月至八十七年十二月）及少校（八十八年一月至三月），八十八年三月一日依法退伍，應八十八年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試三等考試社會行政職系社會行政科考試及格，於八十九年一月三十日任現職，經上訴人八十九年六月二十六日八九銓二第0000000號審定函，以其軍職少校年資 三個月依比敍條例施行細則第十條第一項第五款，比敍為薦任第七職等本俸一級四一五俸點，並於八十九年一月三十日生效。被上訴人以上訴人依其最後少校官階比敍為七職等，未併計其上尉年資八年，致其權益受損，主張應比敍為六職等，並按其上尉年資提敍八級至薦任第六職等年功俸四級俸點五○五等語，分別提起復審、再復審，均遭決定駁回，其理由分別引用上訴人七十九年九月十八日（七九）台華法三字第○四三七一七三號函釋，及另案上訴人派員於八十九年九月十九日至公務人員保障暨培訓委員會委員會議說明，爰認後備軍人轉任公職，於比敍行政機關相當職等職務之適用程序，係先以其考試及格所取得之官等任用資格為基礎，再核派其資格所得擔任之官等職務，並以其所具最後軍階之高低，比敍職等之高低而取得相當職等之任用資格，最後始有俸級之提敍，其辦理具先後順序及強制性，並無法任由當事人選擇等語，固非無見。惟查：１、按行為時比敍條例施行細則第十條規定、考試院七十七年一月十一日（七七）考台秘字第○○七八號令修正發布之比敍條例施行細則第十條修正草案說明三暨司法院釋字四一二號解釋理由書，考諸民國七十五年以前之公務人員任用法及公務人員俸給法，僅有「官等」，並無「職等」之規定。是比敍條例施行細則第十條之修正，旨在改善原簡薦委制比敍無「職等」限制之寬濫，以「相當職等」為適當之限制，規定後備軍人轉任公務人員相當職務時，依該職務在職務列等表所列職等及轉任人員官等任用資格，自該條第一項各款規定職等最低俸級起敍，並按其每滿一年之軍職年資提高一級比敍，並未有「限於以最後軍階比敍官等、職等」之明文規定。同時比敍條例係依軍人及其家屬優待條例第三十六條之規定而制定，其目的即在使後備軍人參加公職考試或轉任公職時，其原有軍職服務年資得獲相當之優待，此觀諸比敍條例第二條第一項之規定自明。因此上訴人於辦理後備軍人比敍個案時，若堅持必須以最後軍階為起敍基礎，不許當事人有選擇之權，不僅違反上開各法律優待後備軍人之立法意旨，亦且增加法律所無之限制，與法律保留原則不符。次按公務人員任用法第十八條之一第一項、第十三條第一項第三款及公務人員俸給法第六條規定，於職務列等表列薦任第六至第八職等之情形，應自薦任第六職等本俸一級起敍，上訴人於辦理被上訴人之後備軍人比敍個案時，若堅持必須以最後軍階少校為起敍基礎，即自薦任第七職等本俸一級起敍，與上開法律之明文規定亦有牴觸，有違法律優越原則。２、被上訴人係應八十八年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試三等考試社會行政職系社會行政科考試及格，現任職務為薦任第六職至第八職等社會行政職系輔導員，依公務人員任用法第十三條第一項第三款、第十八之一條第一項、公務人員俸給法第六條規定，本得以其考試及格資格自薦任第六職等本俸一級起敍，並採其相當薦任第六職等以上之軍職上尉八年年資，依公務人員俸給法施行細則第十五條第一項規定，提敍俸級至薦任第六職等年功俸四級五○五俸點，較上訴人依比敍條例施行細則第十條第一項第五款比敍之薦任第七職等本俸一級四一五俸點高出六級，足見依上訴人對比敍條例及其施行細則之解釋方法所為比敍結果，對被上訴人反而不利，顯非比敍條例優待軍人轉任公職之立法原意所在。是被上訴人主張其係初任職務人員，應自所列最低職等任用，自薦任第六職等本俸一級起敍，再採其上尉八年年資提敍八級，審定為薦任第六職等年功俸四級五○五俸點，尚非無據。上訴人雖辯稱：比敍條例係有關後備軍人依法取得公務人員任用資格轉任公務員時之特別法，依特別法優於普通法之原則，被上訴人欲從軍人轉任公務員，應優先適用比敍條例有關之規定，而不能適用公務人員任用法及公務人員俸給法之一般規定云云，惟查後備軍人轉任公職考試比敍條例第五條第一項第二款及施行細則第十條係規定「按其軍職年資比敍相當俸給」，並無應先比敍職等官階後比敍俸給之明文，與公務人員任用法第十三條第一項第三款、第十八之一條第一項、公務人員俸給法第六條等規定之意旨並無二致，況比敍條例僅規定「按其軍職年資」，並未規定「按其最後軍職年資」，故被上訴人如認其最後軍階年資過短，比敍後對其不利，似應容許其選擇放棄最後軍階，而以次高之軍階比敍，否則被上訴人於軍中服務愈久，軍階愈高，比敍結果反而對其愈不利，顯非國家培育人才之原意，亦有失軍人及其家屬優待條例第三十六條優待軍人之美意。本件被上訴人業已當庭表明其願意放棄少校之年資，並願書立切結書，惟因上訴人認書立切結書不具任何效力，被上訴人始未書立等情，為上訴人所不否認，顯見上訴人堅持比敍條例第五條及同條例施行細則第十條之規定為強制規定，不能任由當事人自由選擇，並於銓敍部七十九年九月十八日（七九）台華法三字第○四三七一七三號函釋及於八十九年九月十九日派員至公務人員保障暨培訓委員會委員會議說明，均重申此旨，揆之上開說明，不但與比敍條例及公務人員任用法及俸給法之相關規定不盡相符，且係對人民之自由權利增加法律所無之限制，自無足取。３、比敍條例第五條第一項第二款雖於九十一年一月三十日修正為：「後備軍人依法取得公務人員各官等任用資格者，按其軍職官等官階及年資，比敍該官等內相當職等及俸給。」惟係在被上訴人轉任後修正，本件自無該修正後規定之適用，況該修正條文亦未明定僅限於以最後軍職官等官階比敍，亦未明定當事人無選擇之餘地，縱依修正後條文亦難謂被上訴人之主張毫無理由，因而判決撤銷復審、再復審決定及原處分，並判命上訴人應為准許被上訴人依曾任上尉年資八年二個月，提敍至薦任第六職等年功俸四級，五○五俸點之處分。 四、本院按：比敍條例施行細則係依比敍條例第六條之規定訂定：「依八十八年十一月二十五日修正發布之比敍條例施行細則第十條第一項第五款規定，少校具有薦任任用資格者，轉任薦任第七職等職務。」同條第二項復規定：「前項各款軍職年資經任官有案者轉任公務人員相當職務時，依該職務在職務列等表所列職等及轉任人員官等任用資格，自前項各款規定職等最低俸級起敍，並按每滿一年提高一級比敍，高資可以低用，比敍至該職等本俸最高級，如尚有積餘年資得再依公務人員俸給法規之規定提敍俸級。依前項第一第二第四等三款取得跨職等資格者，均以較低職等轉任及起敍，但得按其最近考績連續二年列甲等或連續三年一年列甲等二年列乙等以上，轉任為較高職等，高資可以低採，低資不得高採。但同一年資不得重複採計。」上開施行細則之規定，係就後備軍人依法取得公務人員任用資格者，於轉任公務人員時比敍官等職等及提敍俸級方式予以明定，屬於執行母法即比敍條例有關細節性、技術性之事項，除具有補充母法之效力外，已充分審酌優待後備軍人轉任公務人員比敍官職等及提敍俸級之各種情況差異所為規定，難謂係增加法律所無之限制，亦無逾越母法授權之範圍。次按公務人員依法任用後，方有俸級之核敍，兩者具先後順序，實有不可分割之關係，觀之公務人員俸給法有關各官等職務人員之等級起敍，均係按公務人員之官等職等為準據即明。準此，後備軍人轉任公職，於比敍行政機關相當職等職務之適用程序，自應先以其考試所取得之官等任用資格為基礎，再核派其資格所得擔任之官等職務，並以其所具最後軍階之高低，比敍職等之高低而取得相當職等之任用資格，之後始有俸級之提敍，其辦理具先後順序及強制性，無法由當事人選擇。經查：被上訴人原任軍職少校（八十八年一月至三月），於八十八年三月一日依法退伍，應八十八年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試三等考試社會行政職系社會行政科三等考試及格，於八十九年一月三十日任行政院退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處薦任第六職等至第八職等社會行政職系輔導員，上訴人以被上訴人軍職少校年資三個月，依比敍條例施行細則第十條第一項第五款比敍為薦任第七職等本俸一級四一五俸點，並於八十九年一月三十日生效等情，為原審依法認定之事實。依比敍條例第五條第一項規定，後備軍人轉任公務人員之任用比敍，係按其軍職年資，比敍相當俸給；再依八十八年十一月二十五日修正之比敍條例施行細則第十條之規定，少校具有薦任任用資格者，轉任薦任第六職等職務，則上訴人轉任薦任第六職等至第八職等輔導員時，即應銓敍至其所具有之薦任第七職等任用資格，不能以薦任第六職等銓敍。而被上訴人八十八年一月至三月計三個月少校年資，僅能比敍本俸一級，是被上訴人經核敍為薦任第七職等本俸一級四一五俸點，揆之前述規定及說明，並無違誤。被上訴人於原審謂：上訴人以被上訴人最後軍階為起敍基礎，不許當事人有選擇權，增加法律所無之限制云云，基於首開說明，核無足採。被上訴人另主張其轉任公職之俸級不應比原任軍職之俸級低云云，惟被上訴人係以退除役軍人身分應考轉任公務人員考試，及格後任公務人員，與其前所服之軍職，分屬不同體制，各適用不同之俸給法規，其俸表亦有不同，自無法依軍職之俸給為比敍之準據。又被上訴人稱依比敍條例施行細則第十條之規定比敍之結果，與其他各類轉任人員如教育、交通事業人員、公務員轉任受託處理大陸事務機構回任者相較，均屬偏低，不只違反比敍條例優待後備軍人之精神，且有違公平原則云云，惟「行政、教育、公營事業人員相互轉任採繼年資提敍官職等辦法」、「交通事業人員轉任交通行政機關職務辦法」及「公務人員轉任受託處理大陸事務機構回任時服務年資採計辦法」等規定，與比敍條例之立法目的、適用對象、規範事項均屬不同，尚難謂有違平等原則。至被上訴人所稱與本件相類之案件，上訴人於第一審受敗訴判決後，並未上訴，顯係對其原所持見解不再爭執，本件再為爭執，有違依法行政原則云云，惟當事人於受敗訴之判決後，欲否上訴，乃訴訟權行使之問題，與依法行政原則無涉。基上所述，本件上訴人所為原處分並無不合，被上訴人於原審之訴則為無理由，原審准如被上訴人之請求而為被上訴人勝訴之判決，尚有未合，上訴意旨求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，並自為判決駁回被上訴人於原審之訴。 據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百五十九條第一款、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日最 高 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 法 官 葉 振 權 法 官 林 家 惠 法 官 吳 錦 龍 法 官 劉 鑫 楨 法 官 吳 明 鴻 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 阮 桂 芬 中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
