要旨
被上訴人上開未先完成土地撥用程序之行政瑕疵，似應藉由訴願程序由其上級主管之行政監督依職權予以匡正，而有關補償費之金額究應多少，理應由被上訴人先行審查及核定而作成准否之行政處分，上訴人如有不服，自可循序依訴願程序提起行政訴訟，乃上訴人逕行依行政訴訟法第八條提起本件給付訴訟，原判決以其欠缺權利保護要件，予以判決駁回，難謂有適用平均地權條例第十一條第三項及行政訴訟法第八條不當之違背法令。 參考法條：行政訴訟法 第 8 條 (87.10.28)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一七八○號上 訴 人 紀聰海 被 上訴 人 屏東縣 代 表 人 王志豐 右當事人間因徵收補償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月三十日高雄高等行政法院八十九年度訴字第九一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）緣屏東縣潮州鎮○○○段○段第五五九之二、五五七之三地號土地，原為台灣省日產處理委員會高雄縣分會管理，並自三十六年起即由上訴人之被繼承人紀皂先生承租耕作，嗣自六十五年三月起，承租部分變為自第五五九之二、五五七之三分割出之五五九之六、五五九之一七、五五九之一八、五五九之一九地號土地四筆（四筆土地之所有權人為中華民國、管理機關為財政部國有財產局），有財政部國有財產局台灣南區辦事處八十二年一月十三日台財產南三字第八二○○○三四四號函可稽。七十五年十月間，被上訴人為民治溪整治工程用地申請徵收第五五九之六地號土地之部分，經台灣省政府於七十五年十一月五日以七五府地四字第九○二三一號函核准徵收，將第五五九之六地號土地再逕為分割為第五五九之六及五五九之二四地號土地，並將第五五九之二四地號土地予以徵收，此有該地號土地登記簿謄本記載「已核准徵收省府七五府地四字第九○二三一號核准」等語可稽，而該第五五九之二四地號土地因八十八年五月二十九日地籍圖重測現為「屏東縣潮州鎮○○段一四三○地號」土地。（二）另查被上訴人為開闢屏東縣潮州鎮○○路一○二巷Ｉ─九號道路，需用前述第五五九之一七地號土地，於七十九年元月起將該地之部分用為開闢道路，有被上訴人八十四年九月四日（八四）潮鎮字第一一二六六號函可稽，故第五五九之一七地號土地於八十年四月亦逕為分割為第五五九之一七及五五九之二六地號土地，而第五五九之二六地號土地即供作道路使用，亦有財政部國有財產局台灣南區辦事處八十四年四月十日台財產南三字第八四○○七○六三號函可參，而該第五五九之二六地號土地因八十八年五月二十九日地籍圖重測現為「屏東縣潮州鎮○○段一四三三地號」土地。（三）又查前述上訴人承租之屏東縣潮州鎮○○段第五五九之六、五五九之一七、五五九之一八、五五九之一九地號土地四筆中，其中第五五九之一七地號土地於八十年四月逕為分割為第五五九之一七及五五九之二六地號土地，而其中第五五九之二六地號土地即供作道路使用，已如前述，惟查分割後之第五五九之一七地號土地（現地號為榮田段第一四三二地號），亦經被上訴人辦理「潮州鎮都市○○○○○道路工程」而徵收土地地上農作物，於八十九年九月辦理地上物之查估補償完畢，並將土地撥用作為道路使用。（四）又上訴人之被繼承人紀皂先生自三十六年起承租之耕地，其租約均每六年依法換約續租，迄八十四年初其過世，始由上訴人單獨繼承，然前述遭徵收撥用之耕地均因遭撥用而已不再續列為租約之範圍內。（五）按「依法徵收或照價收買之土地為出租耕地時，除由政府補償承租人為改良土地所支付之費用，及尚未收穫之農作改良物外，並應由土地所有權人，以所得之補償地價，扣除土地增值稅後餘額之三分之一，補償耕地承租人。」「公有出租耕地依法撥用時，準用前二項之規定，補償承租人；所需經費，由原管理機關負擔。但為無償撥用者，補償費用，由需地機關負擔。」平均地權條例第十一條第一項、同條第三項分別定有明文，而按「公有出租耕地依法撥用時，依本條例第十一條第三項規定，應按核准撥用當期公告土地現值之三分之一，補償承租人」亦有平均地權條例施行細則第九條第二項可參。今原存在於租約內之第五五九之二四地號土地（現為屏東縣潮州鎮○○段一四三○地號）、第五五九之二六地號土地（現為屏東縣潮州鎮○○段一四三三地號）及第五五九之一七地號土地（現屏東縣潮州鎮○○段一四三二地號）既均為被上訴人撥用，且據原管理機關國有財產局表示本件並非有償，故以潮州鎮公所為被上訴人，而核准撥用當期該三筆之公告土地現值分別為第五五九之二四、二六地號土地每平方公尺一千四百元，另第五五九之一七地號土地每平方公尺七千二百元，則上訴人依法自得請求被上訴人給付計六十二萬四千九百二十二元 (計算式：〔（1250.87乘1,400）加（88.25乘1,400）〕乘1除3等於624,922）及二百五十萬七千九百二十八元 (計算式：（1044.97乘7,200）乘1除3等於2,507,928）之補償金。另「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後十五日內發給之」土地法第二百三十三條亦有明文，本件三筆土地其中第五五九之二四、五五九之二六地號土地徵收撥用之日期為七十五年及七十九年，故上訴人亦得請求最近五年該補償費之利息計十五萬六千二百三十元（計算式：624,922乘 5%乘5等於156,230）。（六）另查依平均地權條例第十一條第一項之規定，如依法徵收或照價收買之土地為出租耕地時，「『除由』政府補償承租人為改良土地所支付之費用，及尚未收穫之農作改良物『外』，『並應由』土地所有權人，以所得之補償地價，扣除土地增值稅後餘額之三分之一，補償耕地承租人」，顯見補償土地尚未收穫農作改良物等補償與地價三分之一之補償為兩種併行之補償請求，而該規定為平均地權條例第十一條第三項所準用，故上訴人雖就系爭第一四三二地號土地地上農作物受有補償，仍無礙於上訴人主張地價三分之一補償金之請求，併此敘明。（七）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第八條第一項定有明文。本件上訴人以系爭三筆土地遭依法撥用，而依平均地權條例第十一條第三項請求被上訴人依法給付補償金，自屬因公法上原因而發生財產上之給付，從而上訴人提起本件給付訴訟，於法並無不合。（八）又平均地權條例第十一條第三項之立法意旨，乃在於保障耕地之承租人，並非課予承租人任何使撥用程序完備之義務，故需地機關不問其撥用程序是否已進行完成，只要確有撥用之事實，承租人補償金請求權即已發生，自得依法訴請需地機關給付補償金。如仍囿於撥用程序是否完備，而無視需地機關早已將土地撥用使用事實，只會造成需地機關予取予求，而以怠於完成撥用程序為手段，作為拒不補償之託辭，此當非平均地權條例第十一條第三項之立法意旨所在。（九）對於被上訴人之答辯，並非可採，茲臚陳理由如後：⒈本件土地於訂約之始即屬農地，自無不適用平均地權條例規定之可言。姑不論平均地權條例第十一條之適用是否確需於訂約之始即屬農地，容有不同見解，然縱認需以訂約之始為農地為其適用前提，依財政部國有財產局八十九年十月六日台財產局管第八九○○○二五五六○號函就有關「訂約之始」之認定，亦明確表示「以現行有效租約之起始日其為準；如屬續訂租約，而現行土地之使用分區或編定使用種類不符合前述農、漁、牧地之定義者，得追溯以往租賃關係存續中該土地之屬性」，足見若追溯租賃關係最初訂約之始或存續中土地之屬性，而認屬農地時，自有平均地權條例之適用。次查本件屏東縣潮州鎮○○段（原五魁寮段）第一四三○地號、一四三三地號、一四三二地號三筆土地，均係自屏東縣五魁寮段第五五九之二地號土地分割而來，有土地分割情形簡表及五魁寮段第五五九之二、五五九之六、五五九之一七等筆土地登記簿謄本可參。而本件系爭土地租約最早係於三十六年即已訂立並續訂迄今，亦有原證一之租約及原證一之一財政部國有財產局台灣南區辦事處八十二年一月十三日函可稽，足堪認本件租約訂約之始為三十六年。又依前述土地登記謄本之記載，第五五九之二地號土地於民國十五年其地目為「田」，且三十六年之租約於第一條亦約定由上訴人被繼承人紀皂先生「耕種使用」，顯見系爭土地於訂約之始確為農地，自有平均地權條例之適用甚明。⒉本件訂約之始之三十六年時系爭土地既為農地，縱日後有都市計畫發布而將土地變更編定，亦無礙於上訴人之請求。查被上訴人固稱「潮州鎮都市計畫於民國二十五年釐定完成」云云，然查台灣地區係於三十四年始光復，於二十五年時台灣地區尚屬日治時期，為一般所周知，則當時如何會有中華民國政府之所謂「潮州鎮都市計畫」？令人費解，上訴人就被上訴人之前述主張特予否認。且查被上訴人自承「潮州鎮都市計畫」係台灣光復後公布，並於四十四年七月三十日重新公布實施，足見縱退步言果有「潮州鎮都市計畫」，其公布施行亦在民國三十八年之後，自屬在系爭租約訂立後之變更，被上訴人所辯，不足為採，為此訴請為如訴之聲明之判決。 二、被上訴人則以：（一）有關榮田段第一四三○地號土地都市計畫編定為行水區○○○○段第一四三二、一四三三地號土地為道路用地，依八十八年九月二十七日內政部台（八八）內中地字第八八八六一七一號函釋，如訂約之始非屬農地、魚池或牧地，無論其所定是否為耕地租約均無平均地權條例第十一條補償承租人之適用。（二）潮州鎮都市計畫於民國二十五年釐定完成，台灣省光復後並於四十四年七月三十日重新公布實施，當時之都市計畫僅完成主要計畫及民治溪以北市鎮中心一帶之細部道路，有關上述土地於都市計畫實施時已編定為行水區○道路用地。故上訴人向被上訴人所提出土地補償，依照內政部函示及都市計畫編定，上訴人之請求歉難辦理。（三）關於榮田段第一四三二內地號（重測前為五魁寮段第五五九之一七地號）、第一四三三地號（重測前為五魁寮段第五五九之二六地號）土地雖於七十九年間開闢為道路，及同段第一四三○地號（重測前為五魁寮段五五九之二四地號）土地於七十五年間因民治溪整治工程闢建作為大排水溝使用，惟被上訴人於上述工程興建時，並未向財政部國有財產局申請撥用土地，致該地仍繼續出租予紀皂，迨紀皂死亡，上訴人辦理繼承換約勘查時發現該地已作道路使用，故溯自八十三年六月十日起未再換約續租。而榮田段第一四三二地號土地經國有財產局台灣南區辦事處八十九年九月二十八日派員勘查結果，該土地已作為耕作、雜草地、柏油道路等使用，再經八十九年十二月二十七日派員勘查結果，已全筆作道路使用，雖經被上訴人於八十九年十一月申請撥用，惟被上訴人因尚未依國有財產局八十九年十二月二十六日台財產局接第八九○○○三四八五八號函請補正撥用計畫書第十點「撥用之土地上必須拆遷改良物補償方式」敘明「於奉准撥用後依平均地權條例第十一條規定，處理補償耕地承租人事宜」，致尚未完成撥用手續。至榮田段第一四三○、一四三三地號土地，被上訴人自始迄未向國有財產局台灣南區辦事處申請辦理撥用手續等語，作為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「依法徵收或照價收買之土地為出租耕地時，除由政府補償承租人為改良土地所支付之費用，及尚未收穫之農作改良物外，並應由土地所有權人，以所得之補償地價，扣除土地增值稅後餘額之三分之一，補償耕地承租人。」「公有出租耕地依法撥用時，準用前二項之規定，補償承租人；所需經費，由原管理機關負擔。但為無償撥用者，補償費用，由需地機關負擔。」平均地權條例第十一條第一項、第三項分別定有明文；又「公有耕地依法撥用時，依本條例第十一條第三項規定，應按核准撥用當期公告土地現值之三分之一，補償承租人。」亦有平均地權條例施行細則第九條第二項可參。另「各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣（市）政府層請行政院核准撥用。」土地法第二十六條亦有規定。經查，本件上訴人之父紀皂原向國有財產局台灣南區辦事處承租屏東縣潮州鎮○○○段第五五九之六、之一七、之一八、之一九地號等國有土地，而紀皂於八十三年六月十日死亡，由上訴人單獨繼承前開租約，並於八十四年五月十日向國有財產局台灣南區辦事處申請換約，經雙方簽訂國有耕地租賃契約書，約定租賃期間自八十三年六月十日起至八十九年十二月三十日止，此有上訴人提出之三十六年土地租用契約書影本乙紙、財政部國有財產局台灣南區辦事處八十二年一月十三日台財產南字第八二○○○三四四號函影本乙紙及國有耕地租賃契約書影本乙份及土地謄本三份附卷可稽。又被上訴人於七十五年間因民治溪整治工程，需用五魁寮段第五五九之六地號土地，乃將該土地逕為分割為五魁寮段第五五九之六地號及同段第五五九之二四地號土地，並將五魁寮段第五五九之二四地號（八十八年重測後改為榮田段第一四三○地號）土地闢建作為大排水溝使用；七十九年間被上訴人為興建潮州鎮○○路一○二巷Ⅰ—九號道路工程，將五魁寮段第五五九之一七地號土地開闢作為道路使用，而該筆土地亦於八十年四月間逕為分割成五魁寮段第五五九之一七地號（八十八年重測後改為榮田段第一四三二地號）及同段第五五九之二六地號（八十八年重測後改為榮田段第一四三三地號）土地（其中榮田段第一四三三地號土地全部作為道路使用，榮田段第一四三二地號土地部分作為道路使用）。其後，被上訴人再於八十八、八十九年間為興辦潮州鎮都市計畫Ⅰ—八號道路工程，另將榮田段第一四三二地號土地原未作為道路使用之土地闢為道路使用，並向國有財產局台灣南區辦事處申請撥用榮田段第一四三二地號土地，亦有潮州鎮民治溪整治工程用地徵收辦理逕為分割土地清冊影本乙份、屏東縣潮州鎮公所八十四年九月四日潮鎮建字第一一二六六號函影本乙紙、「潮州鎮○○○號道路工程撥用不動產計畫書」乙份及土地謄本三份附卷可參，兩造均不爭執，自堪信為真實。其次，上訴人起訴請求被上訴人給付補償金，無非係以其向國有財產局台灣南區辦事處所承租之多筆土地，被上訴人於七十五年間因民治溪整治工程，將其中五魁寮段第五五九之二四地號土地闢建作為大排水溝使用；另於七十九年間開闢潮州鎮○○路一○二巷Ⅰ—九號道路，將其中五魁寮段第五五九之一七地號部分土地及第五五九之二六地號土地開闢作為道路使用；及於八十八、八十九年間為興辦潮州鎮都市計畫Ⅰ—八號道路工程，另將榮田段第一四三二地號（即重測前五魁寮段第五五九之一七地號）土地開闢作為道路使用，而上開三筆系爭土地乃係被上訴人由國有財產局台灣南區辦事處無償撥用取得，爰依平均地權條例第十一條第一項、第三項及平均地權條例施行細則第九條第二項規定，訴請被上訴人應按核准撥用當期公告土地現值之三分之一，補償上訴人等情，為其依據。被上訴人雖辯稱五魁寮段第五五九之二四地號土地依都市計畫編定為行水區○○○○○段第五五九之一七地號及第五五九之二六地號土地依都市計畫則編定為道路用地，依八十八年九月二十七日內政部台（八八）內中地字第八八八六一七一號函釋，如訂約之始非屬農地、魚池或牧地，無論其所定是否為耕地租約均無平均地權條例第十一條補償承租人之適用云云，惟前開三筆土地，依都市計畫土地使用分區，固分屬行水區○道路用地（參被上訴人九十年二月八日出具之都市計畫區域內分區使用證明書），然根據被上訴人自陳，潮州鎮都市計畫係政府於光復後於四十四年七月三十日重行公布實施，惟系爭土地早於三十六年起即由上訴人之先父紀皂承租耕作，其訂立耕作租約之初，乃為農地。故該等土地縱嗣後變更為其他種類用地，惟仍繼續供耕作使用者，於辦理撥用時，要不影響其為農地之認定（內政部八十八年九月二十七日台（八八）內中地字第八八八六一七一號函參照），是被上訴人上開辯解，容有誤解。其次，被上訴人於興辦民治溪整治工程及開闢潮州鎮○○路一○二巷Ⅰ—九號道路工程時，雖將系爭五魁寮段第五五九之二四地號及將五魁寮段第五五九之一七地號部分土地及第五五九之二六地號土地開闢作為道路使用，然被上訴人於興辦前開二項工程時，並未向國有財產局台灣南區辦事處申請撥用土地，致該等國有土地仍繼續出租予紀皂。迨八十八、八十九年間，被上訴人因興辦潮州鎮都市計畫Ⅰ—八號道路工程時，另將榮田段第一四三二地號土地開闢作為道路使用時，始於八十九年十一月間向國有財產局臺灣南區辦事處申請撥用系爭榮田段第一四三二地號土地，惟因其提出之「潮州鎮○○○號道路工程撥用不動產計畫書」第十點「撥用之土地上必須拆遷改良物補償方式」未敘明「於奉准撥用後依平均地權條例第十一條規定，處理補償耕地承租人事宜」，國有財產局台灣南區辦事處乃以八十九年十二月二十六日台財產局接第八九○○○三四八五八號函通知被上訴人補正，然被上訴人迄未補正，致該筆系爭土地並未經行政院核准撥用，國有財產局台灣南區辦事處因而未完成撥用手續，此有國有財產局台灣南區辦事處函復原審之九十一年六月六日台財產南管字第○九一○○一三三三三號函及被上訴人提出之「潮州鎮○○○號道路工程撥用不動產計畫書」在卷可參，準此，本件系爭潮州鎮○○段第一四三○、一四三二、一四三三地號等三筆土地，目前雖由被上訴人加以使用，然該等土地，或因被上訴人未向國有財產局台灣南區辦事處申請撥用，或因未奉行政院核准撥用，故根本不發生撥用之效果，從而自亦無平均地權條例第十一條第一項、第三項及平均地權條例施行細則第九條第二項有關由需地機關負擔補償費之問題。至上訴人原承租之系爭土地因開發、利用而依法解約，其因解約所受之損失，依國有財產法第四十四條第一、二項，得向國有財產局請求補償，則屬另一問題。故本件上訴人主張系爭三筆土地既因撥用而由被上訴人使用，則依前開條文規定，被上訴人自應給付補償金云云，並無理由，應不予准許。再者，人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，固得依行政訴訟法第八條第一項前段之規定，向高等行政法院提起一般給付之訴，請求財產之給付，惟該項財產上之給付如須先由行政機關就其給付之範圍或金額之多寡予以自行核定，而後再作成授益行政處分者，基於對行政權之尊重暨避免司法資源被濫用，自應由人民先向行政機關請求作成財產給付之授益處分為是。如行政機關對其請求於法令所定期間內應作為而不作為，或對其請求逕予駁回，則人民應依訴願法之規定提起訴願救濟；倘有不服，再循序依行政訴訟法第五條第一項、第二項規定，提起「怠為處分之課予義務訴訟」或「排除否准之課予義務訴訟」，而非得逕行提起同法第八條之一般給付訴訟。是上訴人就財產之給付，如主張其有公法上之不當得利之返還請求權，而是項財產之給付，倘須由行政機關自行先為核定者，其捨上開合法救濟途徑不為，卻逕行向高等行政法院提起一般給付之訴者，則上訴人之訴自欠缺權利保護之必要，其訴訟即難認為有理由。本院九十年度判字第二三六九號判決：「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。」，亦同此旨。經查，本件被上訴人使用系爭三筆土地作為大排水溝或開闢道路使用，固屬不爭事實，而使用之初，被上訴人亦未依土地法第二十六條規定，先完成土地撥用程序，本不生對土地承租人負擔補償費之問題，亦詳如上述。惟退一步言之，縱稱被上訴人未申請國有土地撥用，係可歸責於被上訴人之事由，而參酌平均地權條例第十一條第三項立法意旨，亦應對土地承租人負擔給付補償費，則有關補償費之金額究應多少，理應由被上訴人先行審查及核定，而後再作成補償之授益處分。上訴人倘對被上訴人之處分不服，則可依訴願及行政訴訟（課予義務訴訟）程序尋求救濟，亦非得逕行依行政訴訟法第八條之規定向本院提起一般給付之訴訟。上訴人遽行向原審提起本件行政訴訟（給付訴訟），即屬欠缺權利保護要件，且屬無從補正，其訴訟之主張，亦難認為有理由，因而為上訴人敗訴之判決。 四、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞並引用學者之論述指摘原判決有適用平均地權條例第十一條第三項及行政訴訟法第八條不當之違背法令，聲明廢棄改判。惟查：原判決既已論明本件被上訴人使用系爭三筆土地作為大排水溝或開闢道路使用，使用之初，被上訴人未依土地法第二十六條規定，先完成土地撥用程序，致不生對土地承租人之上訴人及上訴人之被繼承人紀皂負擔補償費之問題。而被上訴人上開未先完成土地撥用程序之行政瑕疵，似應藉由訴願程序由其上級主管之行政監督依職權予以匡正，而有關補償費之金額究應多少，理應由被上訴人先行審查及核定而作成准否之行政處分，上訴人如有不服，自可循序依訴願程序提起行政訴訟，乃上訴人逕行依行政訴訟法第八條提起本件給付訴訟，原判決以其欠缺權利保護要件，予以判決駁回，難謂有適用平均地權條例第十一條第三項及行政訴訟法第八條不當之違背法令。況上訴人之被繼承人紀皂係於八十三年六月十日死亡，系爭第五五九─二四地號係於七十五年間被徵收為排水溝使用，系爭第五五九─二六係七十九年元月被徵收為道路使用，當時之承租人為上訴人之被繼承人紀皂而非上訴人，上訴人未依民法繼承編規定與繼承人全體一齊起訴請求，當事人難謂無不適格之違法，此部分之起訴於法尤屬不合。原判決對上訴人所訴各節均已詳予剖析論駁，上訴意旨無非上訴人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，核無足取，從而本件上訴意旨難謂為有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日最 高 行 政 法 院 第 二 庭 審 判 長 法 官 陳 石 獅 法 官 吳 錦 龍 法 官 劉 鑫 楨 法 官 高 啟 燦 法 官 黃 合 文 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 張 雅 琴 中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
