要旨
查臺灣高等法院八十六年度上更 (一) 字第四五二號民事判決認定之事實，尚無拘束行政事件之效力，該判決嗣經最高法院八十八年度台上字第二九四六號民事判決予以廢棄，高院八十八年度上更 (二) 字第四八五號改判旭航公司等敗訴，最高法院九十年度台上字第一六七九號判決駁回旭航公司等上訴而告確定。且該案法院至現場勘驗，似僅能勘查出當時情形，不能單憑現場勘驗得出已供公眾通行逾二十年，成為既成巷道之結論。該判決第六頁第十六行載：「．．．而被上訴人所有系爭既成道路，乃民國六十八年以前即提供公眾通行之私設八米巷道，並已由臺北縣樹林鎮公所舖設柏油馬路，為可供汽車通行之私有道路等情」，僅認定係「六十八」年以前提供，為「私有道路」，復稱為既成道路，亦有未區分既成巷道與私有巷道之嫌，縱自六十八年起供公眾通行，至本件建造執照核發時止，未滿二十年，亦不合既成巷道要件，原處分依上開判決理由，認系爭土地為既成巷道，亦有矛盾。原處分所載事證，尚不足以認定系爭八一─一地號土地為既成巷道。 參考法條：建築法 第 30、32、33、34 條 (92.06.05)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一八九四號原 告 合孚工業股份有限公司 代 表 人 羅鴻億 . 被 告 臺北縣政府 代 表 人 蘇貞昌 . 右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國八十八年九月十七日台（八八）內訴字第八八○三五七七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事 實 緣訴外人旭航建設有限公司（下稱旭航公司）於民國八十二年間就所有坐落臺北縣樹林鎮（已改制樹林市，下同）溪墘厝段溪墘厝小段八二地該土地，持憑臺北縣樹林鎮公所（下稱樹林鎮公所）八十二年六月二十三日縣樹建字第一六○九三號函核發之寶園街二十五號前之既成巷道證明，向被告申准核發八二樹建字第一六五七號建造執照，興建地上七層大樓，已竣工並數次申請核發使用執照。原告係同地段八○、八一地號土地所有權人，向被告指稱前開寶園街二十五號前之通道，係其於六十四年間申請六四樹建字第六三四建造執照時之私設巷道，非既成道路。經被告審查，認旭航公司於八十二年申請建造執照時，未檢附該私設巷道之土地使用權證明文件，欠缺必備之申請書件，乃以八十五年十二月十八日北府工建字第四四四八○八號函撤銷前述一六五七號建造執照。旭航公司不服，循序提起行政訴訟，為本院八十七年度判字第七四號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並責由原處分機關詳實審查當時以系爭既成巷道核發建造執照，該巷道是否符合既成道路之規定要件，及衡酌撤銷原核發建造執照對旭航公司造成之損害及不撤銷致生公益之損害，另為處分。被告以八十七年六月十七日北府工建字第一八一八一九號函認系爭土地為既成道路，原發給之建造執照仍具合法效力。原告不服，一再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨及補充理由略謂：原處分引敘鈞院八十七年判字第七四號判決及臺灣高等法院（下稱高院）八十六年度上更（一）字第四五二號民事判決，認定系爭通路為供公眾通行之巷道。惟鈞院判決重點在旭航公司已完成建物再撤銷建照，被告未權衡取捨公益所生之損害，有瑕疵核發建照，未定期命補正而撤銷，未論及實質問題。內政部七十一年十一月二十四日台內營字第一二二一一○號函釋示：「供公眾通行道路，應由縣市主管就其使用之性質，使用期間通行情形及公益上需要而為認定，前經本部六十六年八月廿六日台內營字第七四五二一○號函釋在案，至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第八五二條之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第七六九條所規定二十年間和平繼續占有為要件。」是供公眾通行道路至少須有二十年間和平繼續要件。既成道路之核定，依市區道路條例第四條規定，屬縣政府權責，鄉鎮公所非主管機關。且依行政院七十四年五月二十三日台七四內九四二○號、前臺灣省政府住都局八十一年二月十九日八十一住都道字第○八八三九號等函釋，亦不得授權道路管理機關或鄉鎮市公所辦理。系爭土地於樹林鎮公所違法核發既成巷道證明之前，被告從未核定為既成巷道。系爭八二地號土地上，原僅有農舍一戶，門牌號碼原為柑園街四四─三號，五十年整編為柑園街一段一一一號，至八十二年五月止仍屬相同，可見該農舍均以柑園街為出入。原告所有八○、八一地號土地係工廠廠區○○○○○街底最後一戶，其後即無其他住戶，亦無其他通路，何來「供公眾使用二十年」之事實。八十二年間旭航公司負責人游進益便宜買受系爭土地後，擅將系爭農舍通往柑園街所留二出入門堵住，然後申請改編門牌為寶園街二五號，並經樹林鎮戶政事務所於八十二年五月二十四日整編為寶園街二五號。該戶政事務所於八十二年六月三日曾以縣樹戶字第四二八一號函將上述證明內容函復樹林鎮公所。該所承辦人沈大忠圖利旭航公司，竟於函復游進益之證明書記「寶樹街二五號門牌編定日期為六十年九月一日，故意倒填日期，以達具備二十年之外觀，使游進益順利取得既成道路證明，再憑樹林鎮公所核發之既成道路證明，於八十二年八月七日下午鳩工暴力強制訴除原告與柑園國中為界之圍牆及鐵網門，連夜鋪設新柏油路面直達其寶園街二五號門前，藉以掩滅證據，掩飾沈大忠之罪行。同時勾結房樹貴申請建照執照，申請書中所附之道路現況圖與樹林鎮○○○○○道路位置現況圖明顯不同，房子蓋在道路上，房樹貴仍在審查表及審查呈判表上註記「符合規定」，核發建照執照。此案經監察院詳查及調查後移送法辦，經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）八十二年度偵字第二○七一六號、八十三年度偵字第七一一五號起訴書起訴，臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十三年度訴字第一四三○號刑事判決判刑，仍在高院審理中。鈞院不知前因，只憑旭航公司片面之詞，謂建物如經撤照，勢必遭受嚴重損失，殊不知旭航公司使用不法手段，有何公益損失可言？高院前開四五二號判決謂至現場勘驗。惟是否供公眾通行之既成巷道，不能單以該法官至現場「目視」而決定。蓋在（行為時，下同）臺灣省建築管理規則（下稱建管規則）第四條已表明現有巷道須具有公用地役關係，即須經公眾通行二十年以上，此有被告七二北工三字第○一四七二三號函為證。該判決另謂六十年八月即由當時所有權人林清福等三人提供作為道路使用乙節（應為六十二年八月），經查六十二年原土地所有權人同意提供作道路使用，係因原告前身良寶公司（原良洲公司籌備處）為申請取得工業用地證明書之用。同意書中明白指出提供給良洲公司籌備處設廠之用，實欲作為私設巷道，以便申請建照，並非供公眾通行。當時獎勵投資條例第五十六條並未明文要求建廠申請人須作好周邊相關交通設施，何況良寶公司六十四年才取得被告六四樹建字第六三四號建照，所以至八十二年六月十九日樹林鎮公所核發既成道路證明時，根本未達二十年。至於八十六年當時現況，系爭道路是否為唯一且最方便之對外道路，乃「袋地」法律問題，與本件是否供公眾通行二十年之事實問題無關。又五十一年間，被告為徵用國民義務勞動道路，開闢樹林鎮○○街，曾以五十一年五月十七日北府文地一字第六六九九八號函准予徵用同小段六十筆土地，闢建為柑園街使用，被告所稱國民義務道路即柑園國中前柑園街之拓寬路段，不及於南邊數百公尺之八十一之一地號土地。當時徵用均用手書寫，忙中有錯，致將被徵用之八十六之一地號誤植為八十一之一。此由下列事實得以證明：一、政府徵用作為闢建柑園街使用，自需在柑園街預定地上，系爭八一之一號土地即使依八十七年之地籍圖，離柑園街亦數百公尺，不在該街預定地上，不可能被徵用。二、政府徵用該六十筆土地，除八一之一及二九四二筆土地因手寫發生錯誤外（八一之一應為八六之一；二九四號應為二九四之二號），其餘五十八筆土地目前均做為柑園街用地，地目亦全部變更為道。三、同段八六之一號土地，目前係做柑園街使用，但編定使用種類仍為農牧用地，地目為田，非道路用地，與其餘五十八筆土地已變更為道不同；二九四號土地亦同，可證明錯誤之發生乃可能且確定。四、八一之一號土地前後左右均非道，何以該地號為道，該地號與何道相通，通往何處，主管機關在前後左右均非道情況下，不可能僅徵用八一之一土地作為道路使用。五、八一之一地號地籍圖係八十五年兩造訴訟後，主管機關依據上開筆誤，以有簿無圖為由，刻意在原告所有八一地號土地旁繪出，作為其既成道路之遁詞。然上開地號既為誤植，自無此地號地籍圖之繪圖，此由板橋地院八十三年度訴字第一一三九號確認通行權訴訟，法院多次委託臺北縣樹林地政事務所（下稱樹林地政所）測量，均未見此八十一之一之地號地籍圖面，足證確屬地號誤植，才會有簿無圖。六、五十一年間，被告徵用時，當時轄區板橋地政所曾將該道路成果圖暨地目變更清冊送被告核備，被告亦曾函復准予備查（原告曾案聲請高院函請被告檢送，被告竟稱無該圖），故核對該成果圖，即可確知係筆誤。七、土地登記簿係依據地籍圖或複丈成果圖等測量圖而登載，係先有圖後有簿，無圖有簿，錯誤者絕對係登記簿而非圖。況既無測量圖，何以知八一之一地號在何處，被告顯係為應付本件既成道路訴訟，將之放置於八一地號下方。再查，八一之一地號圖線，雖經樹林地政所謂找到舊有之測量成果圖，惟該圖上之八一之一地號圖線應屬八十六年十一月時新繪，此可調閱樹林地政所所謂舊有之測量成果圖予以核對觀察，此成果圖上之「道八一之一」其字跡應與其他圖面上字跡不同，其書寫字跡之年代亦應不同。另由國民義務道路所涉地號之位置，即可看出誤植之情形。現有巷道之形成與土地登記之地目是否為「道」並無絕對之關係。上開高院四五二號判決目前尚未確定，復違反最高法院八十六年度台上字第二七二五號民事判決發回之指示及其廢棄理由之法律上判斷。該高院四五二號判決認定之事實或指至現場勘驗之當日事實，非全部事實或為不正確之推論，例如指稱系爭既成道路（須供公眾通行二十年以上才為既成巷道，並非看現在之狀況即能推論二十年來之事實），乃六十八年以前即供公眾通行之私設八米巷道已非事實；又指稱已由樹林市公所鋪設柏油路面更是扭曲事實，全是原告為私人使用自費鋪設。最高法院前開二七二五號判決認應適用民法第七百八十九條第一項，且認依建管規則第五條第二項規定，現有巷道不得列入建築基地之法定空地計算。原告所留系爭土地屬基地面積之法定空地，如准許被上訴人通行，變成既成道路，使所留空地化為烏有，此與判斷通行是否屬周圍地損害最少之處所及方法（最高法院發回之指示及廢棄理由之法律上判斷）及當事人不適格（最高法院廢棄理由之法律上判斷）相違，高院四五二號判決未依法按發回意旨裁判即不可採。被告熟知既成巷道，需具備建管規則第四條所定要件，即須供「公眾通行」達「二十年」，並非看起來有巷道，即為既成巷道。內政部八十三年七月廿二日台（八十三）內營字第八三○三五九二號函亦明確指出建築基地內留設之私設通路是供特定人使用與既成道路不同，不可以私設通路認定為既成道路予以指定建築線。而被告核發之八十二樹建字第一六五七號建照基地面臨之通路，不只八一之一地號，亦包括原告之八一及八十地號之私設道路及八十二地號柑園國中，桃子段三十一之一地號王西斌等人土地，其中只有八一之一地目為道。又八十一之一地號雖於五十三年地目變更為道，亦只是交通預定地，斯時並未開發亦無人通行。況地目為道，並非表示供公眾通行之既成道路。原處分亦確定證實遲至八十六年十一月二十一日前地籍圖並未分割出八一之一地號，足見八十二年建照核發前之狀況，尚與所謂八一之一地號無關。建商旭航公司建照申請書中所附之道路現況圖與樹林鎮○○○○○道路位置現況圖明顯不同，房子蓋在道路上，工務局又如何核准其建照申請？被告答辯理由謂參照高院民事判決，惟該高院判決，根本違反原發回之最高法院指示，現已經最高法院八十八年度台上字第二九四六號民事判決予以廢棄，並指高院判決：一、一方面謂附圖Ａ、Ｂ二點間為既成道路，一方謂為「非」既成道路，顯屬矛盾。二、未適用民法第七百八十九條第一項規定，應通行原分割或讓與之土地（即由柑園街通行出去），自有可議。該案回復至板橋地院八十三年度訴字第一一三九號游進益、旭航公司敗訴狀況，該判決認定系爭道路非既成道路。該案業經高院八十八年度上更（二）字第四八五號改判旭航公司等敗訴，最高法院九十年度台上字第一六七九號判決駁回旭航公司等上訴而告確定，原告無提供系爭土地供旭航公司等通行之必要。依建管規則第五條第二項之規定，現有巷道（同規則第四條規定參照，「既成道路」即為現有巷道之一種），不得列入建築基地之空地計算（依建蔽率之要求，基地面積應留存一定比例之空地，不得將建築物蓋滿全部基地）。原告所留設之空地，屬基地面積之法定空地，並非同規則第四條規定所稱之「現有巷道」或供公眾通行之「巷道」更非「既成道路」。一旦變成既成道路，則原告所留空地，立即化為烏有，倘原告廠房欲改建，尚應留設百分之三十之空地（依現行非都市土地利用管制規則第九條第一項第三款之規定，丁種建築用地，建蔽率為百分之七十），扣除現留設之空地，再扣除法定空地，原告廠房土地將僅有一半面積可供使用，受害至鉅，此只為八二地號之一戶農舍改建需要，並非公益上需要。又原告於工廠土地上所保留之空地，乃供自己放置拖車貨櫃，裝卸貨物之用，而非供住家通行之用。原告及承租原告部分廠房之智穩公司，每年營業額高達新台幣壹億伍仟餘萬元，可見每日原物料及成品進出頻繁，均係利用所留空地放置拖車、貨櫃、裝卸貨物。倘成公眾道路使用者，依道路交通安全規則第一百四十條第一、三、四款之規定，原告與智穩公司原放置拖車、貨櫃、裝卸貨物之行為均不得為之，則原告與智穩公司原物料及成品無法裝卸，兩家公司唯有面臨歇業一途。請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。 被告答辯意旨略謂：系爭建照係由申請人依建築法第三十條、第二十一條、第三十二條及建管規則第十一條規定申請，並由被告工務局依建築法第三十三條、第三十四條規定，照內政部頒布之建造執照審查表列項目逐一審查核對符合後發照。至於文件之真實性由簽證建築師檢具，如有不實，依建築法第二十六條規定，建築物起造人、設計人、監造人或承造人如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。本案系爭事項係屬私權爭執，應依內政部八十年五月二日台內營字第九二○四七七號函示：「主管建築機關已核發建築執照．．．後，土地權利關係人提出異議時，應通知其向法院提起訴訟，俟法院判決確定後再行依法處理，在未經法院判決確定前，異議人如欲對造停工，得依民事訴訟法規定之保全程序，請求假處分以定暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管機關始得禁止施工。」原告如有異議，應循前開函示循法律途徑辦理。原告提起行政訴訟之理由，均關於樹林鎮公所承辦人沈大忠圖利建商旭航公司，故意將門牌整編日期更改，違法核發既成巷道供公眾通行二十年證明，再由被告工務局依其違法文件核發建造執照，惟該沈員案件仍於高等法院審理中尚未判決，是以尚無法論斷其確定違法事實。又按建築物非經申請核發建造執照，不得擅自建造。建築基地與建築線應相連接，且應指定已經公告道路之經界線為建築線，必要時亦得指定建築管理規則中之現有巷道為之，此觀諸建築法第二十五條第一項、第四十二條、第四十八條之規定自明。又「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行具公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉手續者。．．．前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用情形、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」建管規則第四條定有明文。系爭巷道是否為現有巷道之認定，依建管規則第四條第二項規定，「由本府主管機關就其寬度使用性質使用期間、通行情形及公益上需要認定之」，且被告已依大院八十七年度判字第七四號判決詳予審查，於八十七年五月五日邀集各相關單位至現場會勘，經由各單位提供新事證，並參照臺灣高等法院民事判決內所述現場勘驗結果，及臺灣省政府建設廳八十七年五月十九日提供之良州實業股份有限公司之六十二年工廠設立申請書件查得，系爭八○、八一地號土地自六十二年八月間經林清福等三人出具土地使用同意書做道路使用，供公眾通行達二十年以上，被告乃以八十七年六月十七日北府工建字第一八一八一九號函認上述系爭土地為既成巷道，並敘明原發給之建造執照仍具合法效力，並無不當。」原告之訴為無理由，請予駁回等語。
理由
本件原告係以被告所核發之建造執照違反行政法令，請求被告撤銷該執照，為被告所拒，應屬行政處分是否違法之爭議，非原告與鄰地所有權人旭航公司就土地所有權等私權有所爭執，原告自得提起行政訴訟，以資救濟。被告及再訴願決定所引內政部八十年五月二日台內營字第九二○四四七號函釋，與本件情形不同，合先敘明。次依行為時市區道路條例第四條規定：「市區道路主管機關，在中央為內政部；在省為省政府；在直轄市為直轄市政府；在市、縣 (局)為市縣政府 (局)。」（九十一年四月二十四日修正為：「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市)為縣 (市)政府。」）。建管規則第四條亦規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經．．．者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」所稱供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，即通稱之既成巷道。是否既成巷道，依上規定，屬縣市政府主管，鄉鎮市公所並無核定權。微論縣市政府可否授權鄉鎮市公所核發既成巷道證明，既成巷道之認定及建造執照之核發，既均屬被告職權，被告於核發建造執照時，依建管規則第十一條規定，應先審核建築線指定圖；指定建築線依第五條、第七條規定，依現有巷道指定或私設通路指定。故如以既成巷道指定建築線、核發建造執照，被告自應審究是否確屬既成巷道，不得逕依非法定主管機關樹林鎮公所核發之既成巷道證明核發，此係被告依職權應審查者，不得以上開樹林鎮公所核發之既成巷道證明係申請建造執照人所提出，免其審核義務；如經查核結果，並非既成巷道者，自不得遽憑上開證明核發建造執照。本件旭航公司於八十二年間就所有系爭八二號土地，持憑樹林鎮公所八十二年六月二十三目縣樹建字第一六○九三號函核發之寶園街二十五號前之既成巷道證明，向被告申准核發八二樹建字第一六五七號建造執照，興建地上七層大樓，已竣工並數次申請核發使用執照。原告以其係同地段八○、八一地號土地所有權人，向被告指稱前開寶園街二十五號前之通道，係其於六十四年間申請六四樹建字第六三四建造執照時之私設巷道，非既成道路。經被告以旭航公司申請建照時，未檢附該私設巷道之土地使用權證明文件，欠缺必備之申請書件，乃以八十五年十二月十八日北府工建字第四四四八○八號函撤銷前述一六五七號建造執照。旭航公司不服，循序提起行政訴訟，為本院八十七年度判字第七四號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並責由被告詳實審查當時以系爭既成巷道核發建造執照，該巷道是否符合既成道路之規定要件，及衡酌撤銷原核發建造執照對旭航公司造成之損害及不撤銷致生公益之損害，另為處分。被告以八十七年六月十七日北府工建字第一八一八一九號函原告謂：「說明：．．．二、本案（原八二樹建字第一六五七號建照）之撤銷，業經行政法院（即本院，八十九年七月一日改制）判決再訴願決定及原處分均撤銷，應重新詳查審認原系爭巷道，嗣後本府於八七．五．五．下午二時邀集各相關單位至現場會勘，經由各單位提供新事證如后：（一）據查高院民事判決書（八十六年度上更（一）字第四五二號）第五頁第十三行內『經本院至現場勘驗結果，該供公眾通行之既成巷道，除被上訴人（即本件原告，下同）以一、二部車輛擋住上訴人（即旭航公司，下同）之通行外，並未發現有上土地所有權人出面拒絕上訴人通行之情事．．．』（二）另查（第六頁第十六行）『．．．而被上訴人所有系爭既成道路，乃民國六十八年以前即提供公眾通行之私設八米巷道，並已由臺北縣樹林鎮公所舖設柏油馬路，為可供汽車通行之私有道路等情，則經原審及院勘驗現場查明屬實．．．』（及第七頁第八行）『．．．上訴人通行被上訴人所有系爭既成道路，乃客觀上唯一且最方便之對外聯絡通路，且為被上訴人所自認．．．』（三）再查本府地政局所提供之本府民國五一．七．一七．北府文地一字第六六九九八號函內，該樹林鎮○○○段溪墘厝小段八一─一地號土地，係為國民義務勞動道路，並已於五三．三．五．地目變更為農業交通用地。又查臺灣省政府建設廳八七．五．一九．（八七）建一字第九三○五九九號函所提供良寶實業股份有限公司（原良洲實業股份有限公司）之工廠設立申請書件查得，同段八○、八一地號土地已於民國六十二年八月間經林清福、林美珠、林淑美等三人出具土地使用同意書，同意做道路使用。三、而本府前以八五．一二．一八．府工建字第四四四八○八號函所為之行政處分，係當時查依鄰地合孚公司（前身為良寶公司），所申領（六四）樹建字第六三四號建照原卷查得，卷內之地籍圖謄本並未有分割八一─一地號，本府亦曾函文樹林地政事務所提供該地號地籍圖謄本，樹林地政事務所復以八五．七．一三．北縣樹地二字第六○六一號函所附地籍圖謄本，亦未見分割出八一─一地號，但於八六．一一．二一．樹地圖謄字第二四七八三號地籍圖謄本內，已另分割出八一─一地號土地。四、綜上述各相關所提事證，本府前以撤銷建照所為行政處分，係依當時合孚公司舉證證實該六四樹建字第六三四建照之私設巷道而依法處分，嗣後因臺灣高等法院判決及各單位提供新事證等，足以證實本案建照所臨接道路土地，已於民國五一、五三年間已編設為義務勞動道路及編定為特定農業區交通用地（地目道），且查於民國六十二年間經原有土地所有權人同意提供作道路使用，由上述事證研判，本案建照基地面臨之通路（樹林鎮○○○段溪墘厝小段八一─一地號）應為供公眾通行之『現有巷道』，則本局核發之八二樹建字第一六五七號建造執照仍具合法效力。」否准原告之撤銷系爭建照之申請，固非全然無見。惟查被告五一．七．一七．北府文地一字第六六九九八號函准鶯歌、樹林、永和等鄉鎮國民義務勞動道路測量成果暨地目變更清冊之備查，該函所附義務勞動道路分割及地目變更名冊內，雖列有系爭八一─一地號土地，然同列名冊內之八五─二、九九─一、一二四─二、一三八─一、一三九─一、一四六─一、一四八─一、一四九─七、─八、─九、─十、二八三─二、二八四─二、二八七─二、二八八─二、二九三─二、二九五─四、─五、、二九五─六、二九八─二、三一二─二、三一三─二、三一四─二、三一五─四、─五、三一六─二、三一七─二、四八二─三、四八四─二、─三、四八六─一、四八七─二、四八八─一、五○○─一、五○一─二、五○○─一、─二、五○八─一地號等，經與樹林地政事務所八十七年四月二十日之地籍圖謄本及八十四年九月十四第一五三一號土地複丈圖顯示，均係位於柑園街，足見當次名冊內應係作柑園街義務勞動道路使用。而柑園街距系爭八一─一地號土地直線最短距離於圖面上超過九公分，依比一二○○分之一比例尺計，相隔超過一百公尺，並非柑園街範圍，而原告所指誤書之八六之一地號則位於名冊上所列八五─二、九九─一地號間，似位於柑園街範圍內，衡諸常情，似無單獨徵用與該道路相隔百公尺之八一─一號，而漏位於該道路中一部分之八六─一地號，原告指稱上開名冊所列八一─一號應係八六─一號之誤書，非無可採。被告自不得率憑前述誤書名冊，認系爭八一─一號土地於五十一年間即已充作國民義務道路（柑園街）使用。至六十二年八月三十日系爭八一、八○號土地原土地所有權人同意提供作道路使用，其同意書記載：「茲同意將所有左列地號土地提供與良洲實業股份有限公司設廠之用，恐口無憑，特立同意書為據。」並未表明同意供公眾通行，尚不能依該同意書證明自其同意時起已供公眾通行（且自其同意時起至樹林鎮公所八十二年六月二十三日發給既成巷道證明時止，未滿二十年）。再查臺灣高等法院八十六年度上更㈠字第四五二號民事判決認定之事實，尚無拘束行政事件之效力，該判決嗣經最高法院八十八年度台上字第二九四六號民事判決予以廢棄，高院八十八年度上更（二）字第四八五號改判旭航公司等敗訴，最高法院九十年度台上字第一六七九號判決駁回旭航公司等上訴而告確定。且該案法院至現場勘驗，似僅能勘查出當時情形，不能單憑現場勘驗得出已供公眾通行逾二十年，成為既成巷道之結論。該判決第六頁第十六行載：「．．．而被上訴人所有系爭既成道路，乃民國六十八年以前即提供公眾通行之私設八米巷道，並已由臺北縣樹林鎮公所舖設柏油馬路，為可供汽車通行之私有道路等情」，僅認定係「六十八」年以前提供，為「私有道路」，復稱為既成道路，亦有未區○○○巷道與私有巷道之嫌，縱自六十八年起供公眾通行，至本件建造執照核發時止，未滿二十年，亦不合既成巷道要件，原處分依上開判決理由，認系爭土地為既成巷道，亦有矛盾。原處分所載事證，尚不足以認定系爭八一─一地號土地為既成巷道。至樹林鎮公所所憑核發之樹林鎮戶政事務所八十二年六月三日北縣樹戶字第四二八一號函，係謂：「查本轄寶園街之八本所資料於六十四年八月十八日編釘，寶園街十一號於七十一年十一月十五日編釘。原柑園街四四之三號於民國六十年九月一日整編為柑園街一一一號，復於八十二年五月二十四申請整編為寶園街二十五號」。另本院八十七年度判字第七四號判決卷附臺北縣稅捐稽徵處八十二年八二北縣稅財字第一一○二○七號謂：「依本處稅籍資料記載，本件房屋（按即柑園街二段一一一號）自五十七年上期起，已課徵房屋稅。」由上資料，固可認定該柑園街四四之三號房屋，五十七年上期起即已存在，但係編為柑園街，六十年九月一日整編為柑園街二段一一一號，八十二年五月二十四日申請整編為寶園街二十五號。是六十年九月一日仍編為柑園街房屋，自無法依此戶籍整編資料，認定當時寶園街（按即系爭巷道）已通行至該房屋。而依上述寶園街編釘門牌情形，亦僅能推論寶園街於六十四年八月十八日至少通行至該街八號，七十一年十一月十五日至少通行至該街十一號處，尚難據此論定寶樹街通至系爭房屋之時間。綜上，被告以系爭房屋所臨寶園街為既成巷道，核發建造執照，似與前述規定不合。原告申請撤銷，被告未查明上情，遽以該巷道屬既成巷道，否准其申請，一再訴願決定，遞予以維持，俱有可議。原告執此訴請撤銷，為有理由，應將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由原處分詳查該巷道究自何時供公眾通行，已否成為既成巷道；如非屬既成巷道，應衡酌撤銷或不撤銷原核發建造執照於公益有無損害及旭航公司有無可保護之信賴利益等，另為適法之處分。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日最 高 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 法 官 黃 綠 星 法 官 鄭 淑 貞 法 官 黃 合 文 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 邱 彰 德 中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日
