要旨
憲法第七條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置，觀之司法院釋字第二一一號解釋自明。行政法院組織法第十七條就高等行政法院法官之任用，因候選人學養經歷之不同，而為相異類別之選任方法，被上訴人依該法之規定辦理遴選甄試，核無違反憲法第七條所揭櫫之平等原則。 參考法條：行政法院組織法 第 17 條 (90.05.23)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第三○○號上 訴 人 丘芳齡 被 上訴 人 司法院 代 表 人 翁岳生 右當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十七日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二九○四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十九年五月間舉辦高等行政法院法官甄試審查，上訴人以其資歷符合規定，提出甄試審查之申請。經被上訴人甄試審查委員會審查結果，以上訴人辦理訴願或法制業務不滿八年，不符行政法院組織法第十七條第一項第五款之資格，以八十九年五月二十三日（八九）院台廳行一字第一二四五八號函通知上訴人否准參加甄試審查，並以同年六月十四日（八九）秘台廳行一字第一三一六二號函補充否准之書面理由。系爭行政處分除積極否准上訴人資格外，又消極確認上訴人尚需三年四個月方符法定八年資格，顯然此處分也包括及於上訴人未來之資格取得之決定在內，既均為系爭行政處分之範圍，自可為爭訟之對象；又撤銷訴訟包含確認之訴在內，乃法理之當然。上訴人不服該行政處分提起訴願，係針對已發生之處分提起救濟，並非如被上訴人所稱之預行提起。因八十九年高等行政法院法官甄試審查考試期間已過，為撤銷原處分之聲明顯無實益，但否准上訴人過去、現在及未來之資格之處分部分，影響上訴人應考試之權利，仍有爭訟之利益，乃依行政訴訟法第五條第二項規定循序經訴願後，提起本件課予義務訴訟等情，爰請判決將訴願決定撤銷及上訴人具行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之甄試審查資格。 被上訴人則以：本件經被上訴人甄試審查委員會審查結果，以上訴人自八十四年三月三十一日起至報名日止，在財政部訴願委員會任職，認上訴人辦理訴願業務四年十月餘；至於法制業務部分，上訴人主張其自七十九年七月起至八十四年三月三十一日在財政部臺北市國稅局辦理法制業務四年餘。被上訴人以所謂法制業務，參酌行政院六十七年十二月二十三日台六十七規字第一一四三六號函所載法制單位或法制專責人員辦理之事項，並斟酌上訴人提出之財政部臺北市國稅局八十九年五月八日服務證書，其上備註「在財政部臺北市國稅局徵收科執行股工作期間（七十八年七月至八十四年三月），代表該局配合法院依強制執行法執行欠稅工作」等情，認上訴人辦理業務性質與前揭行政院函示之法制業務內容並不相符，且所提出之承辦文稿亦無一與法制業務有關，而認上訴人無辦理法制業務之資歷，乃以上訴人辦理訴願或法制業務不滿八年，不符行政法院組織法第十七條第一項第五款之資格，通知上訴人否准參加甄試審查，依法並無不合。上訴人係請求法院判決其「具行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之甄試審查資格及訴願決定撤銷」，並非請求作成行政處分，與行政訴訟法第五條第二項課予義務之要件未合。上訴人另主張八十九年六月十四日以（八九）秘台廳行一字第一三一六二號函，除積極否准上訴人資格外，又消極確認上訴人尚須三年四個月方符合八年之資格，顯然該處分包括上訴人未來資格取得之決定，自可為爭訟對象云云。惟查上開函係作為八十九年五月二十三日（八九）院台廳行一字第一二四五八號函否准上訴人參加甄試審查之補充理由，並非另一獨立之行政處分，併此指明等語，作為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件依上訴人主張原處分因八十九年考試期間已過，訴請撤銷並無實益，惟其先決問題之處分，侵及上訴人之權益，除請求撤銷訴願決定外，並請求判決其「具行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之甄試審查資格」，顯係對於將來再度報考同類甄試審查時，恐仍不符合甄試審查資格，有損其權益之行政處分發生，而預行提起之訴願、行政訴訟，參照本院三十一年判字第四十五號、四十八年判字第九十六號、五十一年判字第一○六號、五十九年判字第二一一號判例意旨，自非法之所許。次查，上訴人係依「高等行政法院法官甄試審查要點」第七點第㈢目規定，向被上訴人提出甄試審查之申請。被上訴人審查其是否符合行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之資格後，所為之准許或否准，始謂為行政處分。惟上訴人請求判決命被上訴人作成其「具行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之甄試審查資格」，係對被上訴人作成八十九年五月二十三日（八九）院台廳行一字第一二四五八號行政處分之構成要件之存在與否而為爭執，核與行政訴訟法第五條規定課以義務訴訟之要件不合。從而，本件訴願決定以上訴人並非請求撤銷或變更八十九年五月二十三日（八九）院台廳行一字第一二四五八號函處分，僅係針對處分構成要件之存在，請求確認其具行政法院組織法第十七條第一項第五款、第三項之甄試審查資格，及對於將來再度報考同類甄試，預行提起救濟，認上訴人係對於依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願為由，而為訴願不受理之決定，於法並無不合，應予維持，因將上訴人之訴駁回，經核於法並無違背。 上訴意旨略以：被上訴人本於法律之規定成立之甄試審查委員會，向全國行政機關辦理訴願及法制之公務人員與學術界舉才，數次辦理下僅錄取一人而已，藉機保障民、刑事法官之地位，違反公平原則。原判決法官雖具法官資格，但受被上訴人以違反憲法第七條一律平等原則遴選而出，違反行政法院組織法第十七條第一項規定，是以原判決自屬法院組織不合法。又被上訴人對上訴人系爭資格之認定，何以非屬中央機關就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為？系爭資格之認定縱為行政處分之構成要件，有何條法律禁止行政爭訟？原判決將法無明定禁止之事項，限制上訴人權利之行使，顯有適用法律錯誤之違法。又系爭行政處分除積極否准上訴人之資格外，並消極確認上訴人尚需三年四個月方符法定八年資格，顯然此處分也及於上訴人未來之資格取得在內，將上訴人過去、現在及未來之資格一併否認。上訴人權利受損，依訴願法第三條及行政訴訟法第四條之規定，自屬可訟爭之對象，原判決認為係預行提起訴訟，亦有適用法律錯誤之違法云云。 按憲法第七條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置，觀之司法院釋字第二一一號解釋自明。行政法院組織法第十七條就高等行政法院法官之任用，因候選人學養經歷之不同，而為相異類別之選任方法，被上訴人依該法之規定辦理遴選甄試，核無違反憲法第七條所揭櫫之平等原則。原判決法院之組織係由曾任薦任或簡任司法官二年以上，經被上訴人遴選委員會遴選，改任前並受有行政法、行政訴訟法、商標法、專利法及租稅法等在職訓練，具有行政法院組織法第十七條第一項第二款所規定之高等行政法院法官任用資格，要無判決法院組織不合法之情況。又查被上訴人八十九年五月二十三日（八九）院台廳行一字第一二四五八號函以上訴人辦理訴願或法制業務僅四年十月餘，不符行政法院組織法第十七條第一項第五款資格為由，通知上訴人否准參加高等行政法院法官甄試審查，固屬行政處分，如認該處分違法而侵害上訴人權利，自得對之爭訟，求予撤銷。惟上訴人並非請求撤銷系爭行政處分，而係針對處分構成要件之存在，逕提起訴願，請求確認其「具有行政法院組織法第十七條第一項第五款、第三項之甄試審查資格」。原審認上訴人求為判決其具行政法院組織法第十七條第一項第五款、第三項之甄試審查資格，係對依法不屬訴願範圍內之事項提起訴願，並非請求被上訴人應為行政處分或應為特定內容之行政處分，以上訴人之訴在法律上顯無理由，逕以判決駁回，尚無無適用法律錯誤之違法。上訴論旨，執前述各點，指摘原判決法院組織不合法及有違反依法行政原則等違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日最 高 行 政 法 院 第 四 庭 審 判 長 法 官 廖 政 雄 法 官 趙 永 康 法 官 林 清 祥 法 官 鍾 耀 光 法 官 姜 仁 脩 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 蘇 金 全 中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
