要旨
政府採購法第一百零一條、第一百零二條雖賦予採購機關於廠商具有違反採購法之規定時，得刊登於政府採購公報上，禁止其於一定期間內參與政府之採購案件之權限，然於上述處置作為前，採購機關仍應踐行異議及申訴處理程序，旨在要求採購機關須於具有具體明確事證，並踐行相關異議及申訴制度後，始可刊登於政府採購公報。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)
案由
最 高 行 政 法 院 裁 定 九十二年度裁字第一六二六號抗 告 人 臺灣省自來水股份有限公司北區工程處 代 表 人 籃炳樟 訴訟代理人 鄧湘全 律師 相 對 人 祥源營造股份有限公司 代 表 人 劉貞宏 右當事人間因聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國九十二年八月二十六日臺北高等行政法院九十二年度停字第八四號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文
原裁定關於准許對抗告人民國九十一年九月二十三日臺水北工二字第○九一○○六○八○—○號函，於原審九十二年度訴字第三五九六號行政訴訟事件裁判確定前停止其效力之執行部分及該部分之訴訟費用裁判均廢棄。
理由
一、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，固為行政訴訟法第一百十六條第二項所明定。惟所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。若其得以金錢補償，尚非所謂發生難以回復之損害。 二、本件抗告人辦理「石門系統桃園—南崁送水管」工程採購案，以相對人所提送之中國技術學院出具之「工地密度（砂量法）試驗報告」，經函送中國技術學院鑑定，並非該校出具之文件，認相對人偽造該試驗報告而有政府採購法第一百零一條第一項第四款情事，並以九十一年九月二十三日臺水北工二字第○九一○○六○八○—○號函通知相對人，指示如未於接獲通知之次日起二十日內提出異議，將依政府採購法第一百零二條第三項規定，將相對人名稱及相關情形刊登政府採購公報，並依同法第一百零三條第一項規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，嗣經相對人依法提出異議、申訴，均遭駁回後，抗告人復於九十二年六月十二日以臺水北四字第○九二○○三三七○—○號函將相對人刊登採購公報為拒絕往來廠商，停止相對人參加投標或作為決標對象或分包廠商三年。相對人不服上開抗告人行政處分及行政院公共工程委員會就本案之審議判斷結果，已依法提起行政撤銷訴訟，並以其營業權及生存權受嚴重剝奪，依行政訴訟法第一百一十六條第二項規定，聲請停止抗告人前開行政處分效力之全部。原裁定以：按政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，該通知為行政處分，被通知之廠商於接獲通知後未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，該廠商得依行政訴訟法第一百十六條第五項規定，對主管機關認定相對人為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回後，得聲請停止執行。是上開抗告人九十一年九月二十三日臺水北工二字第○九一○○六○八○—○號函為行政處分（以下稱原處分），抗告人指其為締約前之私經濟行為，並不足採。再「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」為行政訴訟法第一百十六條第五項所明定。是得裁定停止執行之範圍不僅限於「停止原處分或決定之執行」，尚包括「停止原處分或決定之效力」。本件依政府採購法第一百零三條第一項第一款規定，廠商經依同法第一百零二條第三項規定刊登於政府採購公報者，自刊登之次日起三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。據此，原處分經執行（即刊登政府採購公報）後，其效力續存三年，是原處分具有繼續性之效力，於執行後效力消滅前，仍得成為停止執行之對象及有停止執行之法律上利益。次按廠商經刊登政府採購公報者，依政府採購法第一百零三條第一項第一款規定，自刊登之次日起三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，而相對人為一依賴政府機關相關工程為生之公司，二年內共承攬政府工程八億四千餘萬元，有相對人提出之九十一年度及九十二年度承攬政府公共工程案一覽表附卷可參。則相對人所主張政府機關之招標工程為相對人營業生存之命脈，抗告人將相對人刊登政府採購公報，將發生相對人營業難以為繼之情形。另抗告人將相對人刊登公報後，相對人已不得參與政府機關相關標案，而標案均有投標期限，現階段相對人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生相對人永久喪失參標機會之結果。又本件執行行為如屬錯誤，已為之執行行為對相對人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，抗告人原應回復其原狀以為賠償。惟相對人之工程實績因無法參標之三年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同，另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能一節，應屬有據。所謂「難於回復之損害」，係指回復原狀不能或金錢賠償不能之損害，或金錢賠償雖可能之損害，然依其損害性質、態樣等情事，依社會通念以金錢賠償卻無法填補其損害者亦屬之。又凡有發生難以回復之損害者，通常即有停止執行之緊急必要性，何況本件刊登政府採購公報發生三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力，其效力係繼續發生中，顯有急迫情事。另本件為採購之爭議，難謂停止原處分之效力，於公益有重大影響。綜上所述，相對人聲請原處分所為認定相對人為不良廠商之處分，於本案訴訟裁判確定前，停止其效力之全部，為有理由，應予准許。並以抗告人九十一年十月二十九日臺水北工二字第○九一○○六八八○—○號函及九十一年十二月十三日臺水北工二字第○九一○○八○○○—○號函通知相對人敘明不接受其異議，係對原處分之行政救濟決定，非聲請停止執行之對象。又相對人九十二年六月十二日以臺水北四字第○九二○○三三七○—○號函通知將相對人刊登採購公報為拒絕往來廠商，停止相對人參加投標或作為決標對象或分包廠商三年，係原處分之執行行為及重申法定效果，分屬事實行為及觀念通知，非行政處分，亦不得對之聲請停止執行。相對人對此等函文聲請於本案訴訟裁判確定前，停止其效力之全部，自屬不合法，應予駁回。（駁回部分相對人未表示不服，已確定）。 三、原裁定准許停止執行部分，固非無見。惟查政府採購法第一百零一條、第一百零二條雖賦予採購機關於廠商具有違反採購法之規定時，得刊登於政府採購公報上，禁止其於一定期間內參與政府之採購案件之權限，然於上述處置作為前，採購機關仍應踐行異議及申訴處理程序，旨在要求採購機關須於具有具體明確事證，並踐行相關異議及申訴制度後，始可刊登於政府採購公報。而本件兩造間履約過程，相對人之現場工地負責人鄭榮華確實提出由「中國技術學院」具名開立之「工地密度（砂量法）試驗報告」偽造文件予抗告人，其違反採購法第一百零一條第一項第四款之規定，並經行政院公共工程委員會駁回相對人之申訴在案，則相對人之違法事證，是否仍謂尚未明確，已不無疑義。況查刊登於政府採購公報所產生之法律效果係禁止相對人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷相對人之營利事業登記，相對人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，非必然即使相對人營運陷入困難。縱認相對人因原處分無法參與其他公共工程投標而發生營利損害，在一般社會通念上，是否不能以金錢賠償，即謂將發生難於回復之損害，亦有待斟酌。原裁定遽准停止執行，容有未洽。抗告意旨指摘原裁定准許停止執行部分不當，為有理由，爰將該部分予以廢棄，發回原法院調查審理後更為裁判。 四、依行政訴訟法第二百七十二條、民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。 中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日最 高 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 法 官 黃 綠 星 法 官 高 啟 燦 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 廖 宏 明 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 彭 秀 玲 中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
