要旨
司法院釋字第四三六號解釋僅指明軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，但並未進一步闡釋軍法官即係憲法第七十七條之法官等情，業經原審判決論述綦詳，自不能依該號解釋意旨，作為軍法官應與司法官相同待遇之依據。 參考法條：中華民國憲法 第 7、77、80 條 (36.01.01) 戒嚴法 第 8、9 條 (38.01.14) 軍事審判法 第 13、152 條 (92.06.11) 軍事審判法 第 19、160 條 (88.10.02)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二二○號上 訴 人 王富仙 . 被 上訴 人 國防. 代 表 人 鄧福全 . 右當事人間因薪俸事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十三日臺北高等行政法院九十一年度訴字第二六四一號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人原係國防部高等軍事法院檢察署中校軍事檢察官（已於民國九十年九月一日奉准外職停役），因認司法院釋字第四三六號解釋既已具體揭示軍法官為憲法第八十條所稱之法官，其服役時薪資項下之軍法官勤務加給與司法官專業加給金額差距過大，核與憲法所揭之平等原則有違，爰具狀陳請補發自八十六年十月三日前開解釋公布日起之差額，經被上訴人於九十一年一月二十二日以（九一）珍琥字第○○○一八二號書函否准其請求，上訴人不服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起行政訴訟。 二、本件上訴人於原審起訴主張：按憲法第七條規定平等原則，拘束行政、立法及司法，行政處分違反該原則者，即構成違法。緣司法院釋字第四三六號解釋已具體指出軍法官為憲法第七十七條、第八十條所稱之法官，其保障應妥為規範，以符憲法第八十一條之意旨。而軍法官勤務加給係新臺幣（下同）六千九百元，與司法官專業加給不同，同屬憲法上之法官，卻有不同待遇，自違憲法平等原則。依司法院釋字第十一號解釋，實任檢察官之保障，依憲法第八十二條及法院組織法規定，與實任法官相同。則軍事法院軍事審判官、軍事檢察官係依軍事審判法組織任用，自亦應依法保障，此參諸司法院釋字第一七七號、第一八三號、第一八五號等解釋自明。否則，該號解釋關於身分保障即失其意義，而任令行政機關以行政命令定其給與，致影響軍事審判權之運作，顯與權力分立之民主法治基本原則有違。末按中央法規標準法第五條第四款規定，其他重要事項之應以法律定之者，應以法律定之。查司法院釋字第四三六號解釋既已將軍事審判明白解釋為刑事司法權之行使，則軍、司法之法官、檢察官係行使相同職權，自應為相同保障，而仍將軍事法院、檢察署編列於國防部之下，受其行政權之預算、身分保障、待遇、人員編列與職務調動等干預，軍事法官、檢察官將無法超然行使刑事司法權。因此，為確保此等軍法人員之身分待遇等事項，自應本諸司法院釋字第四三六號解釋之意旨暨上開中央法規標準法之規定，以法律為明文規定。但於法律未制定前，仍應本於平等原則，予以軍、司法之法官、檢察官相同待遇，始符前揭解釋及憲法平等原則之精神等語，求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成補發給上訴人自八十六年十月五日至九十年八月三十一日止，軍法官勤務加給與司法官專業加給差額之行政處分。 三、被上訴人則以：按行政訴訟法第四條第一項明定，對違法之「行政處分」始得提起撤銷訴訟，此觀諸最高行政法院六十二年裁字第四十一號判例意旨，益證其實。又所謂行政處分依訴願法第三條第一項、行政程序法第九十二條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，故而人民不服而得向高等行政法院提起撤銷訴訟者，自應以「就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」為限。經查，上訴人執以為起訴請求撤銷之客體，為被上訴人九十一年一月二十二日（九一）珍琥字第○○○一八二號書函，惟該書函係應上訴人九十年十二月十九日陳情書請求補發八十六年十月三日起軍法官與司法官加給差額，為說明兩項加給之相關規定及不等同之理由，洵非「就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施」；甚且並未因此一書函內容直接發生任何法律效果，並非行政處分而無從為撤銷之請求。另查，關於軍法官勤務加給之發給標準，主要依據為行政院台八十六人政給字第二○○○○號函修訂「全國軍公教員工待遇支給要點」、行政院台八十一人政肆字第一九六五七號函核定「軍法人員勤務加給標準表」、「軍法人員勤務加給支給規定」、行政院八十六人政給字第二○○○○號函核定「志願役軍官士官專業加給標準表」、行政院八十人政肆字第二四○○○號函核定「國軍人員專業加給支給規定」、行政院八十六人政給字第○二二八三號函核定「志願役官士勤務加給標準表」、行政院八十人政肆字第二四○○○號函核定「國軍志願役官士勤務加給支給規定」等，均屬針對一般性事務所為之抽象規定而非就個別、具體事件所為之處分，上訴人訴請將軍法官勤務加給之發給標準依照司法官專業加給金額發給標準，亦非行政處分，是項聲明與法尚有未洽，難謂有理。抑有進者，依行政院頒「全國軍公教員工待遇支給要點」第五點、第七點規定，上訴人請求關於加給之發給標準，應配合年度預算由行政院核定實施，殊無事後歷經多年始行提出之理；甚且，就上訴人所請求軍法官勤務加給之發給標準亦非被上訴人之權貴，被上訴人非適格之當事人。上訴人請求被上訴人按其聲明第一項計算後，「依法」發給上訴人自八十六年十月五日至九十年八月三十一日之差額，惟所指依「法」究指為何尚未見明確，上訴人就此請求事項之主張及依據、給付標的及數量亦均未見明確，其聲明難謂適法。又另自上訴人所請求之八十六年間起，迄至九十年八月三十一日止，被上訴人所為各項加給或薪俸均係「依法」所為，何來所謂「差額」可言；上訴人非但未能指出所謂加給種類究竟為何，復未見其具體指定金額，益見其請求之無據。上訴人認為，軍法官之勤務加給與司法官專業加給不同，同屬憲法上之法官，卻有不同待遇，自違憲法平等原則云云。惟查，軍職軍法人員與文職司法人員其資格取得方式及考、訓方式各有不同，甚且分屬國防部及司法院或法務部亦非同一，其薪俸、加給之結構基本上即有所不同。所謂平等之真義，應指給予相同機會得享應考試、服公職等公民權利，上訴人如認文職司法人員之薪俸結構較符期待，自得享有憲法保障平等之應考試、服公職權利，並藉以取得相關文職司法人員資格以享有其權益。惟上訴人罔顧其資格取得方式、任務職掌事項內容、薪資結構、法律依據等不同，斷章取義將兩者予以類比，並遽言違反平等原則云云，實難苟同等語資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人除請求撤銷訴願決定及原處分外，復請求被上訴人給付勤務加給之差額，自屬申請案件，既經被上訴人於九十一年一月二十二日以（九一）珍琥字第○○○一八二號書函否准其請求，此否准之處分，係屬消極行政處分，上訴人自得起訴請求撤銷。又上訴人復就其申請事項提起本件課予義務訴訟，自屬合法，至於其申請之是否符合「依法申請」公法請求之構成要件，則屬實體有無理由之問題。又依國防部主計局組織條例第四條第一項及國防部主計局辦事細則第六條之規定，本件上訴人請求被上訴人給付勤務加給之差額，被上訴人自有事務管轄權限，上訴人自得對之提起本件行政訴訟。司法院釋字第四三六號解釋僅指明軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，但並未進一步闡釋軍法官即係憲法第七十七條之法官，此從解釋文又併予指明「參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，」等文字自明。又依司法院釋字第四三六號解釋王大法官澤鑑之協同意見書中說明，足見司法院釋字第四三六號解釋係規範軍事審判階段性之建制模式，在司法化之軍事審判制度尚未建制，軍法官之選任標準未與司法官相同前，軍法官及司法官仍有差別待遇之合理空間，自不能以該解釋作為軍法官應予司法官相同待遇之依據。則上訴人以平等原則主張軍法官及司法官應有相同之待遇，自屬無理由等語為由駁回上訴人之訴。 五、上訴人上訴意旨略謂：依司法院釋字第一六二號解釋，憲法上所謂之法官，係指就訴訟案件，依據法律，獨立行使審判之職權，不受任何干涉而言，舊軍事審判法第十九條、第一百六十條及新軍事審判法第十三條、第一百五十二條之規定完全符合司法院釋字第一六二號解釋所稱法官之要求。軍法官平時執掌現役軍人之刑事審判權，戰時更執掌民、刑事審判，故其性質仍係憲法第七十七條之民、刑事訴訟，具司法權之性質，因此軍法官屬於行使司法權之人，自應與司法官同受憲法第八十八條與第八十一條之保障。軍事法院、檢察署編列於國防部之下，固不在憲法第七章司法體系下，但此乃實定法規定使然，不能因此即謂軍法官非憲法上之法官，蓋修正前之司法院組織法第七條並未將高等法院及地方法院列入其組織，而隸屬於前司法行政部之下，與軍法組織隸屬於國防部，同出於行政院，並無二致，若認唯有隸屬於司法體系之下，始足以稱之為「法官」，豈不是改隸前，地方法院與高等法院之推事，均非憲法上之法官乎？故不可據法律之「實然面」來推論法律之「應然面」。軍事審判法第十一條第一項明定軍法官之任用資格，與司法人員人事條例第九條所定司法官之任用大同小異，足見軍法官之選任標準與司法官並無差異，故原審認為軍法官之選任標準未與司法官相同，顯有誤解。對法官之保障，即係對人民權益之維護，軍事審判固有其特殊性，但非謂即可對受審判者之權益予以漠視。若認軍法官非受憲法保障之法官，無異認為受軍事審判者並無受憲法上法官「依據法律，獨立審判」之保障。就訴訟案件，依據法律，獨立行使審判之職權，不受任何干涉之審判者，若依原審所認定，尚可區分為憲法上之法官與非憲法上之法官，而受差別待遇，則受其審判者，是否亦應區別為國民與次等國民？如此認定，如何通過憲法第七條平等原則之檢驗？原審判決違反該原則，即構成違法。就軍事審判法、刑事訴訟法之規定言，兩者所進行者均為正當法律程序，且程序亦是大同小異，況且經軍事審判之案件，亦可上訴司法機關，已貫徹司法化之軍事審判制度，原審判決卻為歧異認定。緣司法院釋字第四三六號解釋文及解釋理由書已具體道出軍法官為憲法第七十七條、第八十條所稱之法官，其保障，應本發揮軍法功能及保持軍法官職位安定之原則，妥為規範，以符憲法第八十一條之意旨。惟原審卻認為軍法官非憲法上之法官，若其認定無誤，同屬審判者，均需遵守憲法第七十七條、第八十條之規範，然僅給予司法官憲法上之保障，卻剝奪軍法官憲法上之保障，何以要求司法官盡義務之同時給予權利，卻在軍法官盡義務之同時剝奪其權利？有何堅強理由可以為此不公平待遇？又憲法第八十條所謂「法官」與憲法第八十一條「法官」，無論從何面向解釋，意義應屬相同，惟從原審認定之理由，推知其認為兩者意義不同，但卻未敘明其理由，顯有判決不備理由之違誤，從而，原審判決不但違背釋字第四三六號解釋，亦違憲法平等原則，甚且判決不備理由，導致影響上訴人權益甚鉅等語，求為廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成補發給上訴人自八十六年十月五日至九十年八月三十一日止，軍法官勤務加給與司法官專業加給差額之行政處分。 六、本院按：憲法第七條固規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」次按「憲法第七條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的，而為不同之規範。」業經司法院釋字第四一二號解釋在案。依行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，即有正當理由時，得為不同之待遇，此為行政法之平等原則。換言之，此項原則「等則等之，不等則不等之」行政法理。本件原審認定軍職軍法人員與文職司法人員其資格取得方式及考、訓方式各有不同，復分屬國防部及司法院或法務部亦非同一，其薪俸、加給之結構基本上即有所不同，且兩者審判職務所依據之法律與內容均有不同，則兩類人員間予以差別待遇，應屬有正當之理由。從而，原審維持被上訴人否准之原處分及訴願決定，核無違誤。上訴人提起上訴，復執相同主張，認為依司法院釋字第四三六號、第一六二號、第一三號、第一七七號、第一八三號及第一八五號等解釋意旨，軍事檢察官之保障與實任檢察官相同，自得據此請求與法官相同之保障。然查，司法院釋字第四三六號解釋：「．軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種．．．為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指明。」僅指明軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，但並未進一步闡釋軍法官即係憲法第七十七條之法官等情，業經原審判決論述綦詳，自不能依該號解釋意旨，作為軍法官應與司法官相同待遇之依據。從而，同院釋字第一三號解釋意旨雖稱：實任檢察官之保障，依憲法第八十二條及法院組織法規定，與實任法官相同。而軍事法院軍事審判官、軍事檢察官係依軍事審判法組織任用，自亦應依法保障。司法院釋字第一七七號、第一八三號、第一八五號等解釋意旨，亦相同，均無法進而認定軍事檢察官應與司法官相同待遇。至於司法院釋字第一六二號解釋意旨：「行政法院評事、公務員懲戒委員會委員，就行政訴訟或公務員懲戒案件，分別依據法律，獨立行使審判或審議之職權，不受任何干涉，依憲法第七十七條、第八十條規定，均應認係憲法上所稱之法官。其保障，應本發揮司法功能及保持法官職位安定之原則，由法律妥為規定，以符憲法第八十一條之意旨。」僅適用於司法院所屬行政法院法官及公務員懲戒委員會之委員。軍法官或軍事檢察官縱依法獨立行使職權，亦不屬憲法第八十一條規定之法官，不論其戰時依戒嚴法第八條、第九條規定掌理民、刑事審判而有所不同。至於上訴人其餘上訴理由，無非其主觀法律見解，尚難據此認定原審判決違法。綜上所述，上訴意旨為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日最 高 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 法 官 廖 政 雄 法 官 林 茂 權 法 官 林 清 祥 法 官 鍾 耀 光 法 官 姜 仁 脩 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 莊 俊 亨 中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
