要旨
判斷商標是否近似，應就商標整體通體觀察，惟整體觀察結果，如其主要部分已構成近似者，縱其附屬部分外觀殊異，仍不能謂非近似之商標。本院三十一年判字第四號判例意旨與通體觀察原則，二者相輔相成，並無杆格。 參考法條：商標法 第 37 條 (92.05.28) 行政訴訟法 第 273 條 (87.10.28)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二七六號再 審原 告 丞燕國際股份有限公司 代 表 人 黎煥鑫 再 審被 告 經濟部智慧財產局 代 表 人 蔡練生 參 加 人 金燕企業有限公司 代 表 人 劉義雄 右當事人間因商標異議事件，再審原告對於中華民國九十二年四月十日本院九十二年度判字第○○三八二號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文
再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告起訴意旨及補充理由略謂：再審原告於八十七年八月十日以「 E.EXCELINTERNATIONAL及 E字設計圖、E.EXCEL」商標，作為其註冊第七○九八四一號「E.EXCEL 」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之化妝品、珍珠霜、乳液、香水、唇膏、髮乳、髮膠、護髮劑、沐浴用香油等商品，向再審被告申請註冊，經准列為審定第八六五○三二號聯合商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經再審被告審查結果，認系爭商標有違商標法第三十七條第十二款規定，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。再審原告不服，循序提起本件行政訴訟，經鈞院以九十二年度判字第三八二號判決（下稱原判決）駁回再審原告之上訴而確定。按商標是否近似之判斷，應就商標整體通體觀察，非以圖形為唯一標準，商標文字意義及使用紀錄對於近似判斷均有重大影響。系爭商標與據以異議之商標就中、外文本身有其特殊意義，可影響消費者之印象。且兩者之構圖或字體設計不同，而系爭商標圖樣加上外圈環以表彰公司理念，整體具有不同意義，二者並無混淆誤認之虞，應認其非屬近似之商標。查再審原告為一多層次傳銷事業，所採行之銷售方式與傳統之店舖銷售不同，其商標之知名度亦與判斷商標是否近似有關。然原判決漏未審認通體觀察原則，並忽視對於消費者及近似判斷之其他重要考量因素，顯有適用法規錯誤之虞。爰依行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款再審事由，對之提起再審之訴。求為廢棄原判決，並將訴願決定及原處分均撤銷等語。 二、再審被告答辯意旨略謂：查系爭商標圖樣係由外文「E．EXCEL INTERNATIONAL」、「E．EXCEL」及E字設計圖所聯合組成，該E字設計圖形與外文「E．EXCEL INTERNATIONAL」、「E．EXCEL」各有其獨立意義，不具關聯性，各為系爭商標之主要部分，該 E字設計圖形與據以異議商標圖樣上之燕子圖形相較，二者外觀予消費者主要印象之燕子設計圖，不論設色及構圖意匠均相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，兩造商標復均指定使用於護髮劑、香水等同一或類似之化妝品商品，自有商標異議審定時商標法第三十七條第十二款及同法施行細則第十五條第一項規定之適用。請判決駁回再審原告之訴等語。 三、按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違悖，或與解釋判例有所牴觸而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本院著有六十二年判字第六一○號判例。本件原判決駁回再審原告在原訴訟程序之上訴，係以：原審判決引用本院三十一年判字第四號判例，以「構成雙方商標之圖形或文字等、若隔離觀察，其主要部分近似者，縱其附屬部分外觀殊異，仍不能謂非近似之商標」之意旨，認定系爭商標及據以異議之參加人商標，均係由一呈外文Ｅ狀之抽象左向飛燕設計構圖，且均具有二隻翅膀，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念相彷彿，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標。復均指定使用於化粧品、香水、髮膠、護髮劑等同一或類似品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，因而為上訴人敗訴之判決，難謂有判決不備理由之違背法令，從而上訴意旨難謂為有理由等情，資為論據。經核與原判決應適用之現行法規、解釋或判例，均無牴觸，自難謂原判決有適用法規顯有錯誤之違誤。次查判斷商標是否近似，應就商標整體通體觀察，惟整體觀察結果，如其主要部分已構成近似者，縱其附屬部分外觀殊異，仍不能謂非近似之商標。本院三十一年判字第四號判例意旨與通體觀察原則，二者相輔相成，並無杆格，原判決引用本院三十一年判字第四號判例，作為判決之依據，尚難認有悖判斷商標近似應通體觀察之原則。再審意旨謂原判決漏未審認通體觀察原則，自屬誤解。又查再審原告所述再審被告編印之商標手冊之記載，係指二商標差異部分影響商標整體印象或中、英文本身有特殊意義者，且無混淆誤認之情形，始得認為不近似。如二商標主要部分已構成近似，而造成有混淆誤認之虞，則自勿庸審酌其差異部分。至再審原告所引本院八十五年度判字第一八六○號等判決，與本案情節不盡相同，尚難據為原判決有適用法規錯誤之參據。綜上，再審意旨所持之法律見解，僅係其一己之見，係屬法律上見解之歧異，揆諸上引判例意旨，要難謂為原判決有適用法規錯誤之再審之事由。從而本件再審顯無再審理由，應予駁回。 據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 十 月 一 日最 高 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 法 官 黃 綠 星 法 官 劉 鑫 楨 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 廖 宏 明 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 彭 秀 玲 中 華 民 國 九十三 年 十 月 一 日
