要旨
本件系爭商標圖樣上之「Ｅ」字設計圖與據以異議商標圖樣上之燕子圖形相較，二者異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。且前者指定使用之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、維他命；醫療補助用草藥茶、藍藻粉、藍藻片、藍藻粒、藍藻錠、綠藻粉 (片) 、蛋白質、藥用卵磷脂、礦物質、磁性穴道貼布、醫用滲透性貼劑等商品，與後者核准延展專用之中西藥品、靈芝等商品，用途均與醫療直接相關，自屬類似之商品。 參考法條：商標法 第 37 條 (92.05.28) 商標法施行細則 第 49 條 (83.07.15)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一四四二號上 訴 人 丞燕國際股份有限公司 代 表 人 黎煥鑫 被 上訴 人 經濟部智慧財產局 代 表 人 蔡練生 右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十二年六月五日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一七六一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國八十七年八月十日以「E.EXCEL INTERNATIONAL及 E字設計圖、 E.EX CEL」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、維他命；醫療補助用草藥茶、藍藻粉、藍藻片、藍藻粒、藍藻錠、綠藻粉（片）、蛋白質、藥用卵磷脂、礦物質、磁性穴道貼布、醫用滲透性貼劑等商品，向被上訴人改制前經濟部中央標準局申請註冊，經審查准列為審定第九一三四○六號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一），嗣原審參加人以該審定商標有違異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，檢據註冊第四六七五一五號「燕子圖」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二），對之提起異議。經被上訴人審查，認系爭商標與據以異議商標圖樣近似，且均指定使用於同一或類似商品，有違商標法第三十七條第十二款之規定，應撤銷其審定，以九十年十月十七日中台異字第八九一四○九號商標異議審定書為異議成立之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件訴訟。 二、上訴人於原審起訴主張略以：商標圖樣之近似，有無混同誤認之虞之判斷，不能違反通體觀察原則任意將商標圖樣割裂觀察，系爭商標「E. EXCEL INTERIONAL及 E設計圖」與據以異議商標「燕子圖」商標圖樣，依被上訴人改制前經濟部中央標準局編印八十五年九月版商標手冊第四十七頁混淆近似判斷範例認為雖然外觀近似，但因：（一）中、外文各自有特殊意義：系爭商標「E.EXCEL 」係取自英文 Extra Excellent有「卓越、優越」意。（二）構圖或字體設計不同，不會造成消費者混淆誤認：系爭商標係於半弧線及英文「E.EXCEL INTERIONAL」組合成之外環，中置放「E 」字設計圖，而據以異議商標則為一習見具象之燕子圖。（三）系爭商標與據以異議商標相較，觀念已有不同，復以圖形設計亦有差異，兩者分別顯然，一般消費者不難分辨。（四）商品購買人注意：系爭商標外文本身已具有特殊含義且足以引起商品購買人注意，與據以異議商標兩者差異已然存在，實影響消費者印象且整體具不同意義而無混淆誤認之虞。（五）依商標手冊第四十二頁「TEXWOOD 及蘋果圖」與「蘋果牌 APPLE及圖」不近似之例，商標因構圖不同加以文字之差異，而認定為不近似。從而認定二商標不構成近似。又據以異議商標指定商品中西藥品與靈芝（中藥）係屬○五○一組群，而燙髮藥劑屬○三○一組群，系爭商標指定商品醫療補助用營養製劑、維他命屬○五○三組群，依被上訴人於九十一年四月一日公布實行之商品類似組群參考資料，修改後二商品已非類似商品。復由參加人網站資料清楚可知悉，參加人產品除化妝品、洗燙髮用品外，並無從事於中西藥品之製造或銷售，而上訴人指定商品主要為醫療補助用營養劑及維他命，於市場上並不會造成消費者之混淆誤認，且參加人註冊據以異議商標十餘年間，皆未使用中西藥品商品，顯見其無意使用，消費者對於據以異議商標認知僅止於美容、美髮用品，而上訴人的認知係建立在營養健康食品。故系爭商標與據以異議商標指定商品不類似，不構成商標法第三十七條第十二款不得申請註冊要件。爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。 三、被上訴人則略以：系爭商標圖樣上之 E字設計圖與據以異議商標圖樣上之燕子圖形相較，二者外觀予消費者之印象均為抽象非寫實之燕子設計圖，且均向左張翅平面展飛，燕尾分岔，其不論設色及構圖意匠均相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，又前者指定使用之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、維他命；醫療補助用草藥茶、藍藻粉、藍藻片、藍藻粒、藍藻錠、綠藻粉（片）、蛋白質、藥用卵磷脂、礦物質、磁性穴道貼布、醫用滲透性貼劑等商品，與後者核准延展專用之中西藥品、靈芝等商品，核屬同一或類似之商品，自有商標法第三十七條第十二款規定之適用等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：系爭審定第九一三四○六號「E.EXCEL INTERNATIONAL 及 E字設計圖 E.EXCEL」商標圖樣係由外文「E.EXCEL INTER NATIONAL」、「E.EXCEL 」及「E 」字設計圖所聯合組成，各為系爭商標之主要部分，而系爭商標圖樣上之「 E」字設計圖與據以異議之註冊第四六七五一五號「燕子圖」商標圖樣上之燕子圖形相較，二者外觀予消費者之印象均為抽象非寫實之燕子設計圖，且均係平面張翅向左展飛，燕尾分岔，其線條弧度粗細雖稍有不同，但整體態樣及構圖意匠均相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又前者指定使用之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、維他命；醫療補助用草藥茶、藍藻粉、藍藻片、藍藻粒、藍藻錠、綠藻粉（片）、蛋白質、藥用卵磷脂、礦物質、磁性穴道貼布、醫用滲透性貼劑等商品，與後者核准延展專用之中西藥品、靈芝等商品，用途均與醫療直接相關，行銷管道及場所不免有重疊之處，核屬類似之商品。上訴人雖訴稱出兩家公司經營業務、取向不同，且實際商品使用類型也不同，且根據九十一年版商品分類，原告商標商品屬於○五○三類，參加人商品屬於○五○一類及○三○一類，兩者不近似，應不致造成消費者混同誤認云云，惟查系爭商標指定使用之商品與據以異議商標核准延展專用之商品，依被上訴人編印之八十五年版「商品及服務類似組群參考資料」所示係屬類似組群，乃因系爭商標指定使用之商品有跨越醫藥用品之部分，包括醫療補助用之草藥茶、醫療補助用營養製劑及營養膠囊、藥用卵磷脂、醫用滲透性貼劑等，均指明與醫療直接相關，核與據以異議商標經核准延展註冊使用之「中西藥品」商品，難謂無構成類似，至於依被上訴人編印之九十一年版「商品及服務近似檢索參考資料」所示，其中○五○三類之營養補充品乃專指「提供特殊營養素或具特定之保健功效，非以治療、矯正人類疾病為目的之商品」，故其例舉之商品均無標明「醫療補助用」、「藥用」或「醫用」，核與系爭商標指定使用之商品有部分跨越醫藥用品之情形，殆有不同，上訴人尚難援引系爭商標審定公告後所發行之九十一年版商品及服務近似檢索參考資料，作為有利於己之論據。是上訴人之主張，核不足採。另上訴人主張參加人註冊據以異議商標十餘年間，皆未使用中西藥品商品，顯見其無意使用，上訴人本可據此撤銷其中西藥品及靈芝商品，惟因二商品已非類似商品，同時為免延宕訴訟，上訴人並未據此提起撤銷申請乙節，按參加人商標是否實際使用於商品上，核屬另案是否得撤銷的問題，與本件異議無關。又系爭商標既依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否另有同條第七款規定之適用，及參加人據以異議之其他商標圖樣是否亦足以使異議成立，自無庸審究。原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略謂本院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例意旨乃謂，商標之主要部分異時異地觀察，有混同之虞，則為近似商標，附屬部分可予不論，非謂其他主要部分亦可置之不理，原審既謂外文「E.EXCEL INTERNATIONAL 」、「E.EXCEL」及「E」字設計圖同為系爭商標之主要部分，則僅以「E 」字設計圖與據以異議商標之「燕子圖」比較，置外文「E.EXCEL INTERNATIONAL 」、「E. EXC EL」於不顧，顯與上述判例意旨不符。另原審將同為系爭商標主要部分之外文與圖形割裂，忽略具有普通知識經驗之購買人，於購買實施以普通所用之注意所得之整體印象，而謂系爭商標近似，顯與通體觀察原則有違。原判決有判決適用法規不當及不適用法規之違法。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。 然查商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。另「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，本院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號分別著有判例可參。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。系爭商標異議審定時商標法施行細則第十五條第二項亦定有明文。而本件系爭商標圖樣上之「E 」字設計圖與據以異議商標圖樣上之燕子圖形相較，二者異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。且前者指定使用之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、維他命；醫療補助用草藥茶、藍藻粉、藍藻片、藍藻粒、藍藻錠、綠藻粉（片）、蛋白質、藥用卵磷脂、礦物質、磁性穴道貼布、醫用滲透性貼劑等商品，與後者核准延展專用之中西藥品、靈芝等商品，用途均與醫療直接相關，自屬類似之商品。從而，被上訴人所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。況查原判決已就本件爭點即系爭商標與據以異議商標是否近似，其指定使用之商品是否類似，而有系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用各節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開系爭商標異議審定時商標法、同法施行細則等法令規定及判例意旨要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日最 高 行 政 法 院 第 四 庭 審 判 長 法 官 徐 樹 海 法 官 高 啟 燦 法 官 吳 錦 龍 法 官 黃 合 文 法 官 林 茂 權 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 王 褔 瀛 中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
