要旨
我國行政訴訟第一審採事實審及言詞審理，並採取職權探知主義，於行政訴訟法第一百三十三條規定：「行政法院於撤銷之訴，應依職權調查證據。」即有關裁判前提之事實證據，應由事實審法院調查釐清，使案件成熟達於可裁判之程度，如對於當事人已提出之證物，未經調查，逕行撤銷發回重核，致當事人反覆纏訟，即與該條規定本旨有違。 參考法條：行政訴訟法 第 133 條 (87.10.28)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一六○六號上 訴 人 財政部臺北市國稅局 代 表 人 張盛和 被 上訴 人 吳 斛 右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十九日臺北高等行政法院九十一年度訴字第五○四號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
本件被上訴人於原審起訴主張：原處分以被上訴人未依規定申請營業登記而擅自營業，自八十二年起至八十三年十一月二十四日止，承攬工程銷售貨物或勞務計一四六、三六一、九○七元（不含稅），未報繳營業稅，乃核定補徵營業稅七、三一八、○九五元，及科處罰鍰二一、九五四、二○○元（計至百元止）。惟查系爭各項工程係由建程營造有限公司（下稱建程公司）等得標承作，並由渠等公司對業主負擔承攬之責任，及依法開立發票繳納營業稅之責任。至於被上訴人雖就上開工程與建程公司等合作出資，然被上訴人僅為民法第七百條規定之隱名合夥人。是原處分課以被上訴人營業稅，顯與實質課稅原則不符。且本件建程公司等承攬人，就系爭工程所應納之營業稅捐，均已完納在案，並無任何逃漏或短徵，亦無不易課徵之虞，上訴人就同一事件先後向建程公司等及被上訴人課徵營業稅，亦有重複課稅之違誤。另上訴人原處分所據被上訴人及建程公司陳捷勝、義宏營造有限公司（下稱義宏公司）陳照宏等三人於台北市調查處（下稱市調處）之調查筆錄、工程金額明細表、帳冊等四冊資料均無法證明系爭工程係由被上訴人借牌承攬。原處分逕對被上訴人課稅及罰鍰，實非適法。請求撤銷訴願決定及原處分等語。 上訴人則以：被上訴人系爭違章事實有市調處八十六年十二月十三日肅字第六六三五八○號函送被上訴人八十六年六月六日、建程公司業務經理陳捷勝同年月日及義宏公司負責人陳照宏同年月二十六日於市調處所作之調查筆錄三份、被上訴人向建程等公司借牌承攬養工處工程金額明細表暨市調處八十七年八月二十四日肅字第七六二八七六號函等資料影本附案可稽，被上訴人並未舉證其訴稱之調查筆錄係出於非自由意志，如出於強暴、脅迫、利誘、違法羈押或其他不正當方法所為之具體事證，則前開筆錄自得採認為系爭違章事實之證據。另參酌獲案查扣違章憑證「營繕工程結算驗收證明書」、「南港研究院路二段三十五巷道路拓寬工程損益表、資產負債表等相關資料」、「內湖金龍市○○○道路拓寬工程損益表、資產負債表等相關資料」及「研究院路一段一○一巷道路拓寬工程損益表、資產負債表等相關資料」，及市調處八十七年八月二十四日肅字第七六二八七六號函略謂：「說明；二、（一）吳斛於八十六年六月六日於本處依其記憶供稱於八十四年間成立皇翌營造有限公司（下稱皇翌公司），經查該公司係於八十三年十一月二十四日登記設立，是自該公司設立後，本案系爭工程即應係皇翌公司所承攬製作。設立前則係吳斛個人四處借牌承作。」被上訴人自八十二年起至八十三年十一月二十四日止，未依規定申請營業登記而擅自營業，承攬工程金額應為一四六、三六一、九○七元（不含稅），從而，上訴人據以補徵營業稅並按所漏稅額處三倍罰鍰金額，並無不合。另被上訴人並未提出任何證據證明其有出資額、獲利之分配比例之情形，堪證被上訴人為本案系爭工程之實際承攬人，而非隱名合夥人。末按我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該借牌營造廠建程公司等是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務等語，資為抗辯。 原審將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，係以：查被上訴人於市調處詢問時陳述：「惟我並非向建程等公司借牌，我只是與建程等公司合作承攬工程。」「我係與建程公司負責人陳聯業、義宏公司負責人陳照宏、千右公司吳國樑等以口頭協議方式約定，各該工程彼等僅須出押標金一半，得標後實際工程由我負責僱工施做管理，結算後，再視盈虧對半分。」義宏公司陳照宏於市調處陳述：「九項工程均確為本（義宏）公司承作，但本公司係與吳斛之皇翌公司合作，雙方各出一半資金，由吳斛負責工地現場作業指揮」「前述九項工程之押標金及各項支出，都是我事先提供新台幣三、五百萬元給吳斛，再由他去統籌支付。」「這些扣押之工程帳冊均係吳斛所製作，其中２％之牌稅，係作為本（義宏）公司之人事費用，本公司確有收到。該案工程確係本公司與吳斛合作承包的。」「我與吳斛認識多年，一直仰仗其工程技術而合作承包工程，尚請鑒查。」如依上開被上訴人與陳照宏之陳述，被上訴人與義宏公司係合作承包工程並非借牌關係，原處分認定其兩者間為借牌關係，已屬認定事實與所憑證據不符。又訴外人陳捷勝於市調處詢問時雖陳述被上訴人向其借牌，惟其又陳述「（問：前述三項工程之進貨發票及支出由何人負責？）答：均是由建程公司負責支付該等工程所有工程費用及支出。」如果所有工程費用及支出均由建程公司支付，則能否謂被上訴人係向建程公司借牌，即有疑義，原處分未詳予查明，遽認定被上訴人與建程公司為借牌關係，尚嫌速斷。復依原處分認定被上訴人自八十二年起至八十三年十一月二十四日止，承攬工程銷售貨物或勞務計一四六、三六一、九○七元（不含稅）之卷附「吳斛向建程等營造公司借牌承攬養公處工程金額明細表」載有「千右公司」及「其他」為借牌廠商，惟原處分究係依何證據認定千右公司借牌予被上訴人，並未見說明。而所謂「其他」，究何所指？憑何證據認定？原處分亦未說明。此部分原處分認定事實並未依證據。另本案審理中，本院令上訴人補充證據，經數月後上訴人雖提出市調處查得之工程結算驗收證明書、工程損益表、資產負債表等相關資料，然該四件證物究能證明何項事項，與待證事實有如何之關聯性，上訴人並未具體主張及說明陳述，並無從補正前述原處分認定事實之瑕疵，及作為認定被上訴人有原處分所指違章事實之依據。另上訴人所舉市調處八十七年八月二十四日肅字第七六二八七六號函：「說明：二、（一）吳斛於八十六年六月六日於本處依其記憶供稱於八十四年間成立皇翌營造有限公司，經查該公司係於八十三年十一月二十四日登記設立，是自該公司設立後，本案系爭工程即應係皇翌公司所承攬製作。設立前則係吳斛個人四處借牌承作。」係調查機關一方之說明，不能據以認定被上訴人有原處分所指之違章事實，是原處分以被上訴人以借牌方式，未依規定申請營業登記而擅自營業，自八十二年起至八十三年十一月二十四日止，承攬工程銷售貨物或勞務計一四六、三六一、九○七元（不含稅），補徵被上訴人營業稅額七、三一八、○九五元及罰鍰二一、九五四、二○○元，自有未合。訴願決定未予糾正，亦有未洽。被上訴人訴請撤銷，為有理由，爰併予撤銷，由上訴人依本判決意旨詳查事實後，另為適法處分等由，為其判斷之基礎。 本院按：我國行政訴訟第一審採事實審及言詞審理，並採取職權探知主義，於行政訴訟法第一百三十三條規定：「行政法院於撤銷之訴，應依職權調查證據。」即有關裁判前提之事實證據，應由事實審法院調查釐清，使案件成熟達於可裁判之程度，如對於當事人已提出之證物，未經調查，逕行撤銷發回重核，致當事人反覆纏訟，即與該條規定本旨有違。查上訴人於原審已提出「吳斛向建程等營造公司借牌承攬養公處工程金額明細表」、「營繕工程結算驗收證明書」、「南港研究院路二段三十五巷道路拓寬工程損益表、資產負債表等相關資料」、「內湖金龍市○○○道路拓寬工程損益表、資產負債表等相關資料」及「研究院路一段一○一巷道路拓寬工程損益表、資產負債表等相關資料」等違章憑證，上開證物與待證事實之關聯性如何，如有不明暸，審判長應行使闡明權，令上訴人敘明或補充，而非捨自行調查之責，逕行發回原處分機關調查，致與職權調查之旨有違。另上訴人以被上訴人八十六年六月六日於市調處之調查筆錄陳明：「．．．對養工處而言，各項工程分別是由建程、義宏及千右等公司得標．．．所以當初即已講妥，由建程等公司開立發票供我請款，我則將各項支出單據進貨發票等交該等辦理沖抵．．．皇翌公司（原告為皇翌負責人）對前述各工程並未申報任何營業稅，我因此亦不必申報繳交營所稅，個人所得稅部分亦僅申報薪資所得而不含前述各工程之獲利．．．」及建程公司業務經理陳捷勝之調查筆錄亦載明：「．．．皇翌營造有限公司負責人吳斛鑒於當初市政府之規定．．．前來請求將建程公司之牌照借給他參加市府養工處相關工程之投標。我基於大家均是同行之情誼，乃同意將建程公司之牌照借給他參加競標，前述三項工程就是在前述狀況下由吳斛以建程公司名義標得．．．所有業務之負責及工程之進行均是由吳斛全權處理，建程公司均未再過問．．．建程公司借牌予吳斛之代價，係以該項工程之實際計價數額（不含稅）百分之一．五做為代價。建程公司曾授權吳斛（即原告）自行去刻建程公司之大小章，並由我父親陳聯業（建程公司負責人）至臺北銀行等相關分行開戶供渠使用以為配合．．．」認被上訴人為本案系爭工程之實際承攬人。原審未就被上訴人、建程公司業務經理陳捷勝、義宏公司負責人陳照宏等調查筆錄對被上訴人有利及不利事項一體注意，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，乃逕將復查決定及訴願決定撤銷，諭令被上訴人另行查明事實，重為適法之處分，復未說明原審未能自行調查及由原處分機關調查較為適當之理由，難謂與行政訴訟法第一百三十三條規定無違。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，為有理由，應將原判決廢棄。 據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日最 高 行 政 法 院 第 五 庭 審 判 長 法 官 趙 永 康 法 官 鄭 淑 貞 法 官 黃 淑 玲 法 官 侯 東 昇 法 官 林 文 舟 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 阮 桂 芬 中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
