要旨
商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又查本款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者固不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，惟其商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知，方有使公眾發生混淆誤認之虞。 參考法條：商標法 第 37 條 (82.12.22)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第四六九號上訴人（即參加人） 峰群有限公司 代 表 人 蔡志光 被 上訴 人即原審 日商．決鬥股份有限公司 代 表 人 喬伊艾力克恩 訴訟代理人 金進安 被 上訴 人即原審 經濟部智慧財產局 代 表 人 蔡練生 右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十九日臺北高等行政法院九十年度訴字第三四五六號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件被上訴人（即原審原告）起訴意旨略以：第三人即上訴人峰群有限公司前於民國（下同）八十三年五月二十一日以「DUEL及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第七十九類之浮標、釣竿、釣鉤、釣針、釣桿及釣錘等商品，向原審被告申請註冊，經准列為註冊第六七二八五一號商標。嗣原審原告以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。案經原審被告審查，以八十九年九月四日中台評字第八八○五九七號商標評定書為「申請不成立」之處分。原審原告不服，循序提起本件行政訴訟。按原審原告之「DUEL」商標圖樣（下稱據以評定商標）係其前手小野重彥首創指定使用於釣魚類用品等之著名商標，並在我國取得第六八九六一六號商標專用權在案，其早於西元一九九四年以前即開始使用「DUEL」商標，經由不遺餘力之宣傳促銷與國際間商業資訊之迅速傳播，該商標之信譽已廣為我國一般消費者所熟知。且上訴人申請之系爭「DUEL及圖」商標，其外文字的構圖意匠完全仿襲原審原告的「DUEL」商標，又上訴人產品包裝上復無任何製造商及產地標示，實不無魚目混珠之嫌，極易引起混淆誤認，自有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，其註冊應予撤銷。而原處分及決定機關未詳查實情，即率為評定不成立之處分及決定，咸有違誤。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命原審被告應作成將註冊第六七二八五一號「DUEL及圖」商標註冊評定為無效之行政處分等語。 二、原審被告則以：本件系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，均有相同之外文「DUEL」，二者固屬構成近似，然觀諸原審原告所檢送之證據資料影本中，一九九四年出版之商品型錄係為境外發行資料；載貨證券及銷售發票等資料上未見有「DUEL」商標之標示外，所載之日期亦較系爭商標之申請註冊日（八十三年五月二十一日）為晚；註冊證及國外註冊一覽表僅係權利取得之證明，有無廣泛使用仍須參酌相關使用資料以為斷；原審原告之前身洋釣股份有限公司出版之參考資料係為公司業務項目等之介紹，非為商標具體使用資料；廣告證明書固可證明系爭商標於日本有廣告之情形，惟其日期與系爭商標申請註冊日相近。此外，復無其他經由我國傳播媒體廣告或其他管道得為消費者知悉之宣傳行銷等相關資料可資參佐，是單憑上述資料實難憑以認定該據以評定商標之信譽於系爭商標申請註冊日前已為我國一般消費者所熟知。從而上訴人以外文「DUEL」作為系爭商標圖樣申請註冊，客觀上自難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞等語，資為抗辯。 三、上訴人（即原審參加人）參加意旨略謂：依原審原告檢具之資料，亦僅得證明該使用年份為西元一九九四年，而上訴人之系爭商標申請日為八十三年五月二十一日，與原審原告「自稱」開始使用「DUEL」商標年度相同，由於上訴人申請商標之時日與上述原審原告前手小野重彥於日本提出申請之日僅差距短短數月，且就原審原告檢附之資料無從證明其前手小野重彥於日本提出申請之申請日前後即有使用「DUEL」商標之事實，則於上訴人無從得知該「DUEL」商標已有小野重彥使用或申請在先之情形下，上訴人將該「DUEL」商標向原審被告提出申請時，實難謂係出於「不公平競爭」目的而「抄襲」原審原告之前手小野重彥而來，故足證上訴人並無襲用原審原告商標之意圖，且據以評定商標亦難謂已為一般消費者所熟知等語。 四、原審撤銷原訴願決定及原處分，並命原審被告應作成將註冊第六七二八五一號「DUEL及圖」商標註冊評定為無效之行政處分，係以：本件系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，均為相同之外文「DUEL」，二者構成相同，為原審被告及上訴人所不爭執。又查原審原告之「DUEL」商標圖樣係於西元一九九三年由其之前身洋釣公司委託專業設計師所獨創，指定使用於釣魚類用品等之商標，並於同年七月二十一日及十二月間先後在日本、美國申請註冊，而於其後獲准公告。另以小野重彥之名義於八十三年十月十八日在我國申請註冊，於八十六年二月十六日移轉予其之前身洋釣公司，八十六年十月一日變更為原審原告名稱等情，已據提出其註冊資料，附於原處分卷可參，自堪信為真實。上訴人之系爭商標則係於八十三年五月二十一日始向原審被告申請註冊，而上訴人於七十九年起即與原審原告前身洋釣公司有業務上之往來，並且進口原審原告之商品。另參以原審原告前身洋釣公司自一九九四年一月二十九日起至四月二十八日在日本境內各地以電視廣告系爭「DUEL」商標釣具。原審原告前身洋釣公司另於一九九四年一月二十一日出版「DUEL」商標圖樣型錄，復有其提出之相關證明書、參考資料及一九九四年版型錄等可參，則以上訴人為釣具同業，復又與日本關係密切且與原審原告前身洋釣公司熟稔，迺其於八十三年三月三十日另成立峰群有限公司，於同年五月二十一日向原審被告提出申請註冊與原審原告前身新近推出之系爭商標完全相同之商標，則其係抄襲原審原告所創用於漁具之系爭商標並有搶先註冊之行為，至為明確，不足為商標法所保護。次查系爭商標在日本首先使用於漁具，雖上訴人在我國申請註冊在先，但依商標法第一條規定，涉及我國之公共利益時，即有加以保護之必要。末查，域外使用商標在國內知名度之判斷，應依個案情節，分別決定。又鑑於證明域外商標在國內知名度之具體直接證據通常難以取得，且行政訴訟程序所適用之證據法則，也未排斥間接證據之證明力，因此本案應該容許原審原告以該商標在國外之知名度，透過經驗法則之推論來證明其商標在我國所享有的知名度。本案中，原審原告在日本國內之知名度，已據其提出其於一九九四年（日本平成六年）一月二十九日至同年四月二十八日止，每日在日本境內釣魚節目播放系爭「DUEL」釣具之電視廣告證明書，依該項密集廣告，堪認定其在日本國釣魚消費者間，具有甚高之知名度；再輔以各項經驗法則，足堪認定原審原告之商標，在我國釣具市場上，亦享有知名度，而為我國相關消費者所知悉。是以本案上訴人之上開襲用行為，當然足以導致「相關消費者公眾混淆誤信之虞」之情事發生。綜上所述，本件上訴人之系爭商標，於註冊時，顯有違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之情事。為其判決之論據。固非無見。 五、惟本院按：商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又查本款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者固不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，惟其商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知，方有使公眾發生混淆誤認之虞。故本件系爭商標是否為我國一般消費者所熟悉，為本件商標評定是否無效之重要爭點。次按法院認定事實應憑證據，且所憑之證據必須具有證據能力，始合於證據法則。本件上訴意旨主張：原審原告提出之前開電視廣告證明書為私文書，其形式之證明力已有疑議，且該證明書所附者僅為電視台之節目表，無從推知該廣告內容。況原審原告在廣告期間尚未取得系爭商標之權利，豈可能出資提供上開電視廣告等語。經查前開證明書為私文書，上訴人既對該文書之真正加以爭執，自應由原審原告舉證證明其為真正，原審未令原審原告提出公證人之認證或我駐外單位之認證資料，該證明書尚欠缺證據能力，原審遽採為證據，於法已有未合。又上開證明書所附者僅為電視節目表，並無具體之廣告內容，尚無從直接證明系爭商標在日本已有相當知名度，自亦難以此推論系爭商標為台灣一般消費者知悉。況據以評定之商標在廣告期間，其商標權利人為小野重彥，原審原告於廣告期間尚非系爭商標權人，為其所不爭，原審原告並未證明其與小野重彥之間究有何關係，暨原審原告何以願出重資為他人所有之據以評定商標作電視廣告？原審以該證明書採為認定系爭商標在日本已有相當知名度之證據，上訴人以該採證有違經驗法則，亦非無理。故上訴人上開主張自非無據。綜上，原判決採證既與證據法則尚有未合，上訴意旨據以指摘求為廢棄，為有理由，爰廢棄原判決，並發回原法院查明事實後，另為適法之判決。 據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日最 高 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 法 官 黃 綠 星 法 官 劉 鑫 楨 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 廖 宏 明 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 彭 秀 玲 中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
