要旨
本件上訴人之八十七年、八十八年投標案，設置參標者必須提出卡車底盤測試報告及售後服務證明書等條件。上訴人各區營業處自行購置時，亦有僅規定售後服務證明於交貨時檢附即可，而非必於辦理招標時提出者；底盤功能測試報告與卡車目錄之數據內容，兩者完全相同，出具底盤功能測試報告非有必要性，其致四家公司因未能取得底盤功能測試報告，而未通過資格標審查，顯已造成參進障礙。故本件上訴人於參標資格中規定，投標廠商於投標時須併附售後服務證明及卡車底盤功能測試報告，確係增加參進障礙，為無正當理由之差別待遇行為，違反公平交易法第十九條第二款之規定，應堪認定。 參考法條：公平交易法 第 19、41 條 (91.02.06) 公平交易法施行細則 第 26 條 (91.06.19)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第六號上 訴 人 台灣電力股份有限公司 代 表 人 林○白 訴訟代理人 黃柏夫律師 蔡馥如律師 被 上訴 人 行政院公平交易委員會 代 表 人 黃○樂 右當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三日臺北高等行政法院八十九年度訴字第三六六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、本件上訴人主張：一、原處分之真意，係命上訴人停止於八十七、八十八年之吊臂車購置案設置參標條件，亦或命上訴人自八十九年以降之吊臂車購置案亦不得設置參標條件，原判決認為「又所謂停止，當然包含不得再為之意思。換言之，本件上訴人之購置案若仍在招標程序進行中，即應立即停止該招標案，惟若原告（即上訴人，下同）之購置案已決標並簽訂採購契約，．．．。惟原告往後之其他吊臂工程車購置案，仍應停止為不當限制參標資格，無正當理由對他事業給予差別待遇之行為」等語，即倘八十七年、八十八年吊臂車招標案已無法停止，則上訴人自八十九年以降之吊臂車購置案皆不得設置系爭參標條件。由於被上訴人對上訴人為原處分時，本件吊臂車購置案已招標完畢，是原判決認為原處分之真意係命上訴人自八十九年以降之吊臂車購置案皆不得設置系爭參標條件，應可確定。二、查原處分命上訴人不得於八十九年以後之吊臂工程車購置案設置系爭參標條件，然上訴人於八十九年以後是否進行吊臂工程車購置案仍未確定，八十九年以後之吊臂工程車購置案根本非屬「特定」、「具體」之事件，自不得為行政處分之標的，原處分顯違行政程序法第九十二條第一項之規定。詎原判決不查，遽以原處分「非謂原告嗣後無論時空變化是否有正當理由均不得設置系爭參標條件」之理由，認為原處分並未違反行政程序法第九十二條第一項之規定，自有行政訴訟法第二百四十三條第一項判決適用法規不當之違背法令。再者，原判決稱上訴人所購之吊臂價值占進口總值百分之十之數據係將廠商參標價額（即成本價加上廠商之利潤）除以廠商之進口價額即成本價（不含利潤）。由於憑以計算之數據含有利潤在內而有相當程度之膨脹，其計算出之市場占有率自然大於上訴人所購吊車之實際市場占有率，此數據不足以認定上訴人所購之吊臂車之市場占有率。上訴人於原審言詞辯論時，即力陳原判決不得以之計算上訴人之市場占有率，詎原判決不採，且未敍明不採之理由，違背行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款「判決不備理由」之違法等語。 貳、被上訴人則以：查被上訴人所為之原處分書主文所載「停止」二字，原係包含不得再為之意，其旨係謂「原告之購置案若仍在招標程序進行中，即應立即停止該招標案，然若原告之購置案已決標並簽訂採購契約，就契約本身而言，已屬私法契約之性質，原告與得標廠商是否解除契約，應由原告自行決定，惟倘上訴人往後之其他吊臂工程車購置案，仍不得為不當限制參標資格，無正當理由對他事業給予差別待遇之行為」。易言之，倘被上訴人為行政處分時，若前開兩標案未驗收結案，上訴人即應停止招標程序，排除差別待遇之資格限制，讓欲參標之廠商皆能公平競爭參與競標；如若已驗收結案者，上訴人在往後之標案仍不得無正當理由對他事業給予差別待遇之行為，以維市場公平競爭之機制。又原處分係命上訴人「應停止前項無正當理由對他事業給予差別待遇之行為」，非謂上訴人嗣後無論時空變化是否有正當理由，均不得設系爭參標條件，故上訴人主張原處分內容係預行就未來、「未確定」、「未特定」之事實預先為處分，違反行政程序法第九十二條第一項規定云云，應屬誤解等語，資為抗辯。 參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：一、查本件原處分之內容為：「一、被處分人（即上訴人）於吊臂工程車購置案投標資格中，規定投標者須出具車輛售後服務證明及底盤測試報告，為不當限制參標資格，無正當理由對他事業給予差別待遇行為，減損市場自由競爭機能，而有妨礙公平競爭之虞，違反公平交易法第十九條第二款之規定。二、被處分人自本處分書送達之次日起，應停止前項無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。」分析之，其內容第一項係宣示上訴人之前揭行為已違反公平交易法第十九條第二款之規定，第二項係命上訴人停止前項無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為；又所謂「停止」，當然包含「不得再為」之意思。換言之，本件上訴人之購置案若仍在招標程序進行中，即應立即停止該招標案，惟若上訴人之購置案已決標並簽訂採購契約，則屬私法契約之性質，上訴人與得標廠商是否解除契約，聽由上訴人自行決定，惟上訴人往後之其他吊臂工程車購置案，仍應停止為不當限制參標資格，無正當理由對他事業給予差別待遇之行為。故本件吊臂工程車購置案雖於八十八年二月十二日及八十七年四月十七日即已決標，而被上訴人於八十九年三月二日始作出原處分，仍非無拘束上訴人往後行為之效力，自難謂之無效之處分。又原處分係謂上訴人「應停止（不得再為）前項無正當理由對他事業給予差別待遇之行為」，非謂上訴人嗣後無論時空變化是否有正當理由均不得設置系爭參標條件。二、本件上訴人之八十七年、八十八年投標案，設置參標者必須提出卡車底盤測試報告及售後服務證明書等條件。查八十七年投標案原有十家廠商參標，其中四家廠商即因無法取得售後服務證明及底盤功能測試報告，而無法參與競標；而八十八年投標案即獨由被上訴人業已另案處分之圍標廠商和泰、營亨及喜福等三家廠商參標及得標，並無其他業者參標，此為兩造所不爭，足見上開售後服務證明及卡車底盤測試報告之提出，確對有意參標之廠商造成參進障礙之實。且查上訴人各區營業處自行購置時，亦有僅規定售後服務證明於交貨時檢附即可，而非必於辦理招標時提出者；復徵之上訴人於訴願更正書中新附之「八十六年各區處自行採購吊臂車得標廠商一覽表」所示，其要求投標時須提供售後服務之標案得標廠商，皆為本案之圍標成員，僅雲林區處未要求併附售後服務證明乙標，由非圍標成員得標，顯見要求投標時併附售後服務證明，影響市場自由競爭甚鉅。且上訴人所屬十二家區處中，亦有七個區處並未要求於投標時提出售後服務證明書，更足見售後服務證明於投標時提出並非絕對必要。復查底盤功能測試報告與卡車目錄之數據內容，兩者完全相同，此亦為兩造不爭之事實，且上訴人於被上訴人調查時亦自承要求參標廠商出具底盤功能測試報告之作法，係延續以往國際標之作法，並未注意或發現二者有何不同，此有上訴人所派前往被上訴人機關說明之業務處副處長李永隆之陳述紀錄附原處分卷可稽，顯見出具底盤功能測試報告非有必要性，其致四家公司因未能取得底盤功能測試報告，而未通過資格標審查，顯已造成參進障礙。故本件上訴人於參標資格中規定，投標廠商於投標時須併附售後服務證明及卡車底盤功能測試報告，確係增加參進障礙，為無正當理由之差別待遇行為，違反公平交易法第十九條第二款之規定，應堪認定。又，上訴人所購吊臂之價值仍進口總值之百分之十，所購車輛之價值亦為進口總值之百分之十二，已足認本標案在特定市場具有相當之市場地位，足以影響市場供需。再者，本件上訴人採購之吊臂工程車，係由吊臂與卡車組合而成，並不具特殊性；且本件之售後服務證明書，就實際需要而言，可逕於招標規範中要求得標廠商於簽約或履約時檢附前開文件，而無須於參標時即併附前開文件，造成參進障礙，業如前述；是本件並無適用「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」之餘地。從而，本件上訴人之八十七年、八十八年投標案，設置參標者必須提出卡車底盤測試報告及售後服務證明書等條件，被上訴人以上訴人設置上述投標條件，為不當限制參標資格，無正當理由對他事業給予差別待遇，減損市場自由競爭機能，有妨礙公平競爭之虞，認有違反公平交易法第十九條第二款之規定，而以八十九年三月二日（八九）公處字第○二六號處分書，對上訴人加以處分，並無違誤為由，乃駁回上訴人在原審之訴。 肆、本院查：一、按事業無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為，而有妨礙公平競爭之虞者，不得為之，行為時公平交易法第十九條第二款定有明文。其所謂「正當理由」，依行為時同法施行細則第二十三條規定，應審酌之情形包括：「一、市場供需情況。二、成本差異。三、交易數額。四、信用風險。五、其他合理事由。」。又「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為。．．．。」行為時公平交易法第四十一條亦定有明文（原判決誤植為修正前公平交易法第四十一條）。本件上訴人於八十七年間辦理0000000 吊臂工程車購置案（以下簡稱八十七年投標案），設置參標者必須提出製造廠證明之功能測試數據（以下簡稱卡車底盤測試報告）、車輛代理商或製造廠出具之車輛售後服務同意書及吊臂原製造廠證明書（以下簡稱售後服務證明書）等條件。又於八十八年間辦理0000000吊臂工程車購置案，亦規定參標者必須提 出售後服務證明書為條件。被上訴人爰於八十九年三月二日作成（八九）公處字第○二六號處分書，以上訴人設置上述投標條件，為不當限制參標資格，無正當理由對他事業給予差別待遇，減損市場自由競爭機能，有妨礙公平競爭之虞，認有違反公平交易法第十九條第二款之規定，對上訴人加以處分「自本處分書送達之次日起，應停止前項無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為」，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人之八十七年、八十八年吊臂工程車購置案投標案，設置參標者必須提出卡車底盤測試報告及售後服務證明書等投標條件，有違反行為時公平交易法第十九條第二款之規定，上訴人嗣後不得再有此種情形以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均詳予論述，乃認原處分無違誤，而駁回上訴人在原審之訴，是其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。二、上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日最 高 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 法 官 葉 振 權 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 劉 鑫 楨 法 官 吳 明 鴻 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 陳 盛 信 中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
