要旨
核准專利權之新型，任何人認有違反專利法第 97 條至第 99 條之規定，而應撤銷其新型專利權者，依同法第 105 條準用第 72 條第 1 項規定，得附具證據向專利專責機關舉發之。從而，有無應撤銷新型專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供查，且悉依舉發證據認定之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。次按專利法第 105 條準用同法第 72 條第 4 項規定：「舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起一個月內為之。」該項規定雖非法定不變期間，專利主管機關於審定之前，舉發人補提之理由及證據，固應予以受理；然一旦已就審查當時提出之理由及證據而為審定後，自不容舉發人於行政救濟程序中另行提出新證據。又專利權人於被舉發案法院審理中提出之答辯證據，並非審定前之舉發證據，自難以專利權人之答辯證據作為舉發成立之依據，至該答辯證據是否另構成舉發之事由，係屬舉發人是否另案提起舉發之問題。法院對審理中答辯證據，因係主管機關審定後始顯現之證據，依上開說明，不能採為舉發證據，故法院對該證據不予調查，尚與行政訴訟法院職權調查原則無違。 參考法條：專利法 第 97～99、105 條（92.02.06）
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 上 訴 人 陳○○ 訴訟代理人 林志剛律師 高○○ 被 上訴 人 經濟部智慧財產局 代 表 人 蔡○○ 參 加 人 朱○○ 上列當事人間因新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國 92 年 12 月 17 日臺北高等行政法院 91 年度訴更一字第 17 號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：參加人前於民國（以下同）82 年 4 月 9 日以「改良的油燈燈心」向前經濟部中央標準局申請新型專利，經編為第 00000000 號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第 110448 號專利證書（以下簡稱系爭案）。嗣上訴人以其違反專利法第 97 條、第 98 條第 1 項第 1 款、第 2 款及第 2 項之規定，不符新型專利要件對之舉發，並提出舉發證據二為西元 1992 年版「佛教文物年鑑」雜誌正本及相關內頁之「蓮花浮動盤／法提燈心」放大影本（以下簡稱引證一）；證據三為 79 年 11 月 11 日公告之第00000000 號「蠟燭心結構改良」新型專利案公告影本（以下簡稱引證二）；證據四為 76 年版大英科技百科全書第 14 冊相關內頁影本（以下簡稱引證三）；證據五據上訴人稱係證據二雜誌中所示型錄之「法提燈心」樣品及包裝盒具（以下簡稱引證四）；證據六為西元 1987 年日本「キヤンドルクラフト協會」出版之「私のキヤンドルづくり」（即我的蠟燭製作）書刊號正本及相關內頁影本（以下簡稱引證五）為證據。案經被上訴人審查，於 87 年 9 月 14 日以（87）台專（判）字 02031 字第 131595 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。上訴人不服，向經濟部提起訴願，經該部於 87 年 12 月 7 日以經（87）訴字第 87635792 號訴願決定，將原處分撤銷。案經被上訴人重為審查，於 88 年8 月 2 日以（88）智專（7）02008 字第 126475 號專利舉發審定書仍為「舉發不成立」之處分。上訴人不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院以 89 年度訴字第 654 號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，被上訴人應為撤銷新型第 110448 號專利之處分，參加人不服，提起上訴，經本院以 91 年度判字第 1565 號判決廢棄原判決，發回原審法院。按系爭案之專利說明書所載其創作包含承油皿及燈心部分。其中承油皿部分，於系爭案申請前早已見於刊物，且其功用僅供放置燈心及燈油，三者並沒有結合成一體不可分的結合構造，仍然各別獨立體存在，故承油皿不應是其創作之部分。而燈心部分係以複數股棉紗編織包覆於細錫心外圍，藉著細錫心以獲得燈心在直立時的硬挺功效，其外表並浸滲有一層蠟，形成一層具有蠟的結構，此以燈心作為蠟燭心，或作為系爭案之油燈燈心，其間之差別，只不過是燈心之外表浸滲冷卻後的蠟厚薄不同而已。燈心之外表浸滲冷卻後的蠟作得厚，就是蠟燭；燈心之表浸滲冷卻後的蠟作得薄，就可作為油燈燈心，兩者在技術知識上相通。故此直條狀燈心的結構，乃申請前已公開的「既有之技術知識」。至圓形底盤具有Ｔ形嵌扣部，利用該Ｔ形嵌扣部嵌夾住燈心的一端。當Ｔ形嵌扣部自底盤平面部向上彎折成直立狀時，被Ｔ形嵌扣部嵌夾住一端之燈心，跟著向上彎折成直立狀。此結構亦為申請前已公開的「既有之技術知識」。系爭案既係由燈心、底盤及承油皿等三個構件組合而成，依系爭案申請專利範圍及說明書的記載，系爭案之功效，乃係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術所能輕易完成且未能增進功效，故不具進步性。另上訴人於原審提出之「佛教文物年鑑」，並聲請訊問證人施雨良（其提出「藝術蠟蠋製造」乙書）、林國隆，係屬補強證據，而非新證據。為此請判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人為舉發成立之處分等語。 二、被上訴人則以：系爭案「改良的油燈燈心」，主要包括有一個用以承裝燈油的承油皿、以及置於承油皿內可供點燃的燈心，其燈心係為一種由一條位於燈心中心之細錫心，以及複數股編織於該細錫心外層的棉紗所組成之直條狀燈心，該燈心外表浸滲有一層易燃超硬蠟，並在燈心的一端嵌設有一只底盤，該底盤具有可以放置於承油皿底部平台之平面部分，以及自該平面部分向上彎折成直立狀並且嵌夾住前述燈心一端的Ｔ型嵌扣部，俾使該燈心可藉該底盤的平面部分直立於承油皿的中央，既不因燃燒之氣流移動，亦可持續點燃至燈油耗盡等部分所構成之整體構造，而非部分之構件。上訴人所提出之證據三、四、六與系爭案比較，證據三、四、六雖有在燭心中設金屬線之結構型態；然證據三、四、六係用於燭心包覆有一層厚蠟之固態蠟燭，而系爭案則為在燈心外表浸滲一層硬蠟之油燈燈心，故證據三、四、六之燭心與系爭案燈心並非完全相同。且證據三、四、六亦未揭示系爭案承油皿及Ｔ形嵌扣部等結構，故證據三、四、六與系爭案為不同構造組合與技術運用。又證據二所揭示之「蓮花浮動盤／法提燈心」僅具一外觀圖照，無法得知其詳細內部構造；證據五樣品並無型號標示，且亦無其他相關佐證證實其為證據二所示之物品，故證據二、五不具關連性，無法證實系爭案不具新穎性及進步性。故縱謂舉發證據之部分構造與系爭案類似，惟均未能證明系爭案之整體構造不具新穎性及進步性。另勘驗所提系爭案第五圖之燈蕊加上浮片、以及參加人第一代之產品等均非原舉發所提之證據，其未經被上訴人發交被舉發人答辯且未據之審查，非原處分論究範疇等語，資為抗辯。 三、參加人參加意旨略謂：系爭案屬新型專利，應以整體之創新改良及增進功效予以專業之判斷，方能達到系爭案之功效。查上訴人於本件所提之證據並未揭示有系爭案底盤為Ｔ型嵌扣之特徵，且於原審始提出之「佛教文物年鑑」，及聲請訊問證人施雨良、林國隆等，因違反專利法第 72 條第 4 項規定，被上訴人未予審究並未違法，且此等「證據」亦不足證明系爭案不具新穎性及進步性。另上訴人所提審查基準之新穎性判斷原則之規定，乃判斷時應以單獨「引證資料」與「請求項所載新型」進行比對，不得將兩個以上獨立的引證資料予以組合，以與「請求項所載新型」比對；甚且，系爭案曾送交專業鑑定機構即「國立台北科技大學」為審查，而其審查意見書中即明白載明「．．．系爭案運用現有知識技術於不同使用形式之產品且能增進其功效，使液狀油燈之油燈心可直立於盛油皿燃燒致燈油耗盡，顯有功效之增進。原處分機關以其為創新，亦屬有理由．．．」足證系爭案確具新穎性、進步性。職故，上訴人所提證據均無法證明與系爭案為相同構造，及系爭案係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，更無法證明系爭案不具新穎性與進步性。另上訴人復稱系爭案底盤之構造早見於驅蚊之蚊香云云，惟姑不論系爭案為「改良的油燈燈心」與驅蚊蚊香為完全不同之二物件，根本無法比附援引，況如前所述本件為組合的新型專利，應以整體之創新改良及增進功效予以專業之判斷，而非將系爭案之整體予以一一割裂，否則實有違反「專利審查基準」及專利法第 97 條之規定。系爭案為參加人花費心思經過多年來不斷的嘗試、改良，並歷經參加人第一代、第二代、及第三代之改良後始提出，實具有不同以往傳統油燈燈心之功效；上訴人主張參加人所生產之歷代產品已公開使用系爭案云云，據以主張撤銷參加人之系爭案；與事實不符，實違背專利法保護專利權人之立法精神等語。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，為專利法第 97 條所規定。又核准專利權之新型，任何人認有違反專利法第 97 條至第 99 條之規定，而應撤銷其新型專利權者，依同法第 105 條準用第 72 條第 1 項規定，得附具證據向專利專責機關舉發之。從而，有無應撤銷新型專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供查，且悉依舉發證據認定之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。次按專利法第 105 條準用同法第 72 條第 4 項規定：「舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起一個月內為之。」該項規定雖非法定不變期間，專利主管機關於審定之前，舉發人補提之理由及證據，固應予以受理；然一旦已就審查當時提出之理由及證據而為審定後，自不容舉發人於行政救濟程序中另行提出新證據。查本件系爭案，上訴人對之提起舉發所檢具之證據計有：證據二為西元1992 年版（民國 81 年）「佛教文物年鑑」雜誌正本及相關內頁之「蓮花浮動盤／法提燈心」放大影本，證據三為 79 年 11 月 11 日公告之第 00000000號「蠟燭心結構改良」專利案公告影本，證據四為 76 年版大英科技百科全書第14 冊相關內頁影本，證據五據上訴人稱係為證據二雜誌中所示型錄之「法提燈心」樣品及包裝盒具，證據六為西元 1987 年（民國 76 年）日本「キヤンドルクラフト協會」出版之「私のキヤンドルづくり」（即我的蠟燭製作）書刊號正本，則行政救濟程序僅得就此範圍為限予以審酌。惟上訴人於原審另行提出「佛教文物年鑑」，並聲請訊問證人施雨良、林國隆，核均屬原審定後之新證據，並非原有證據之補強，原審法院自不得調查各該新證據，而無限制擴張調查證據範圍，否則有違行政訴訟法第 125 條第 1 項之本旨，此情業經本院以 91 年度判字第 1565 號判決論明。系爭案經原審法院於 92 年 10 月 23 日在原審法院第二法庭勘驗，將系爭案之直條狀燈心（內有細錫心，其外層編織有複數股棉紗，外表浸滲有一層易燃超硬蠟）嵌夾於底盤平面部分可向上彎摺成直立狀的Ｔ型嵌扣部，而後將該嵌夾有直條狀燈心之底盤放置於承裝有燈油之承油皿底部平台，點燃燈心，因底盤落置承油皿底部平台，縱使搖動放置承油皿之桌子，燈心、底盤均不會晃動，而燈心亦不因燃燒之氣流移動，且燈心燒至油面，只見油面上之燈火，燈火不再燒向油面下之燈心，此際係在燒燈油，直至燈油幾乎耗盡（因底盤下略成ㄇ字型，與承油皿底部平台仍有極小之距離，不可能完全燒盡），燈火始熄滅，是系爭案的確有其申請專利範圍所載燈心直立於承油皿的中央，既不因燃燒之氣流移動，亦可持續點燃至燈油耗盡之功效。另被上訴人辯稱原審法院勘驗時，上訴人所提系爭案第五圖之燈蕊加上浮片、以及參加人第一代之產品等均非原舉發所提之證據，其未經被上訴人發交被舉發人答辯且未據之審查，非原處分論究範疇，不得作為原處分是否有當之論據等語，尚屬可採。引證一僅為外觀圖照，無法得知其詳細內部構造；引證四之樣品並無型號標示，且無其他相關佐證證實其為引證一所示之物品，引證一及引證四不具關連性；引證二主要於燭心線軸中央設具剛性之金屬撓性物，使燭心具有直桿狀機能；引證三第 145 頁揭示，於燭蕊內含金屬心線，金屬心線可由鉛製成，金屬心線燭蕊大多用於玻璃容器內燃燒之蠟燭；引證五第 36 頁顯示，三條粗蕊之中間夾有較硬質燈蕊，及在燈蕊中心以鉛線含於其中；第 57 頁顯示，當燈心較長時，頂部需以物件拉撐，配合底部底盤作適當定位粘固，再將蠟油淋於蕊體並放鬆拉持；第 35 頁顯示，各種蠟燭材料之熔點在攝氏 53 度至 70 度間。引證二、三、五雖有在燭心中設金屬線之結構型態，然引證二、三、五係於燭心包覆一層厚蠟之固態蠟燭，系爭案則為在燈心外表浸滲一層硬蠟之油燈燈心，引證二、三、五之燭心與系爭案之燈心並非完全相同，且引證二、三、五均未揭示系爭案承油皿及Ｔ型嵌扣部等結構，引證二、三、五與系爭案為不同構造組合與技術運用。從而，引證一至五不足證明系爭案不具新穎性及進步性。綜上所述，被上訴人所為「舉發不成立」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合。上訴人訴請撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，並命被上訴人為舉發成立之處分，均無理由，應予駁回等由資為其判決之論據。 五、本院按：核准專利權之新型，任何人認有違反專利法第 97 條至第 99 條之規定，而應撤銷其新型專利權者，依同法第 105 條準用第 72 條第 1 項規定，得附具證據向專利專責機關舉發之。從而，有無應撤銷新型專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供查，且悉依舉發證據認定之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。次按專利法第 105 條準用同法第 72條第 4 項規定：「舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起一個月內為之。」該項規定雖非法定不變期間，專利主管機關於審定之前，舉發人補提之理由及證據，固應予以受理；然一旦已就審查當時提出之理由及證據而為審定後，自不容舉發人於行政救濟程序中另行提出新證據。又專利權人於被舉發案法院審理中提出之答辯證據，並非審定前之舉發證據，自難以專利權人之答辯證據作為舉發成立之依據，至該答辯證據是否另構成舉發之事由，係屬舉發人是否另案提起舉發之問題。法院對審理中答辯證據，因係主管機關審定後始顯現之證據，依上開說明，不能採為舉發證據，故法院對該證據不予調查，尚與行政訴訟法院職權調查原則無違。上訴意旨謂：參加人為加強其第一代產品照片的證據力，提出該第一代產品照片的產品實物供勘驗時，因第一代產品與系爭案同樣具有系爭案申請專利範圍所載功效，故系爭案「未能增進功效」而不具進步性。原判決未予以審酌，有判決違背法令之嫌云云，揆諸前開說明，尚無足取。次查專利是否具有新穎性及進步性應分開個別判斷，其應就新穎性先予判斷後，如新穎性之要件欠缺，則毋庸再審酌有無進步性，固為公認之學理，惟如系爭案與引證案在外表結構及功能上顯然不同時，系爭案具有新穎性已屬明顯，此時不生新穎性之欠缺毋庸審查進步性之問題，尚不得以判斷新穎性與進步性同時為之即謂違法。本件引證二、三、五雖有在燭心中設金屬線之結構型態，然引證二、三、五係於燭心包覆一層厚蠟之固態蠟燭，系爭案則為在燈心外表浸滲一層硬蠟之油燈燈心，引證二、三、五之燭心與系爭案之燈心並非完全相同，且引證二、三、五均未揭示系爭案承油皿及Ｔ型嵌扣部等結構，引證二、三、五與系爭案為不同構造組合，顯見系爭案與引證證據顯然不同，自具有新穎性，同時因引證案與系爭案構造組合不同而足認二者技術運用，亦屬不同，故系爭案亦具有進步性。從而，原判決以系爭案與引證證據構造組合及技術運用均不同，一併論述引證案不足證明系爭案不具新穎性及進步性，尚無不合。上訴意旨以新穎性及進步性應分開個別先後判斷，判斷方式及據以判斷之事由也各自不同，然原判決卻將兩者混為一談，不分先後為判斷，並以判斷新穎性之方式及以同一事由，同時判定系爭案有無進步性及新穎性，顯有違專利法第 98 條第 2 項及專利審查基準有關判斷進步性之規定等語。加以爭執，亦難謂有理。次按稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，為專利法第 97 條所規定。是單純多數物件之之集合，固與新行專利之要件有間，惟系爭案係由一個用以承裝燈油的承油皿、以及置於承油皿內可供點燃的燈心，其燈心係為一種由一條位於燈心中心之細錫心，以及複數股編織於該細錫心外層的棉紗所組成之直條狀燈心，該燈心外表浸滲有一層易燃超硬蠟，並在燈心的一端嵌設有一只底盤，該底盤具有可以放置於承油皿底部平台之平面部分，以及自該平面部分向上彎折成直立狀並且嵌夾住前述燈心一端的Ｔ型嵌扣部等部分所構成之整體構造，而非部分構件之集合，核與新行專利之要件尚無不合。上訴人以系爭案將承油皿、燈心及底盤三者之組合物當做新型申請專利，不符新型專利之要件，自不得以之作為新型申請新型專利等語，加以爭執，尚屬誤解而不足取。原判決雖漏未敘明此點不採之理由，惟因與判決結果不生影響，仍應予以維持。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將一再訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第3 項前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日 第五庭審判長法 官 高 啟 燦 法 官 黃 合 文 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 廖 宏 明 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 94 年 8 月 18 日書記官 彭 秀 玲
